浙江金道律师事务所 唐小平 陈锎 推荐阅读链接 ↓ 唐小平 张媛媛 ▓ ▓ ▓ 当委托创作合同明确约定著作权归委托人时,就委托人依照《著作权法》第十七条所取得的著作权到底是原始取得还是继受取得这一问题进行探讨,对于理顺逻辑关系、准确适用法律均具有重要意义。本文认为,委托人基于委托创作合同对著作权的取得应属继受取得,而非原始取得。 《著作权法》第17条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”当合同明确约定著作权归委托人时,绝大部分人皆认为委托人对委托作品著作权的取得当然属于法定原始取得,甚至认为这一问题的提出和探讨根本没有任何意义。笔者却认为,从法理上分析委托人就委托作品著作权的取得只能是继受取得,而非原始取得。厘清这个问题不仅关系到著作权法与其他法律之间的兼容协调问题,更是对相关争议的解决与法律的适用具有提纲挈领式的指导意义。 要回答好这一问题,势必需要先对著作权的产生,以及委托人所取得的著作权之权利内涵等相关问题进行深入探讨。 一、著作权的产生 根据《著作权法实施条例》第6条规定:“著作权自作品创作完成之日起产生。”《著作权法》第2条第一款规定,中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。结合法律条文的规定,可以认为我国采用的是著作权自动保护原则,即在作品创作完成的瞬间,著作权人立即取得作品的著作权,而无需办理任何手续。对于著作权我国采用的是自愿登记制度,1994年颁布的《作品自愿登记实行办法》第2条规定,作品实行自愿登记,作品不论是否登记,作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。实践中,著作权登记制度更多是为著作权纠纷提供一些初步的证据,而非起到确定著作权权利归属的作用。 既然著作权是在作品完成的瞬间就自动产生,同一瞬间也就必然产生了著作权人。 如果认为委托人依据合同约定所取得的委托作品之著作权系原始取得,那么其取得著作权的时间,也就必然应该是在受托人完成作品创作的那一瞬间——无论此时受托人是否已向委托人交付或公开发表了该作品,甚至于无论委托人是否知晓该作品已被创作了出来。而作为作品的创作者,受托人虽然自始至终掌控、占有着该作品,却自始至终不能取得著作权。 从著作权的产生来看,认为委托人就委托作品的著作权系原始取得是有待商榷的,因为明显会引发一系列的问题。 第一个问题是,著作权的取得依赖于作品的完成,而作品的完成通常来说是由创作者决定的。委托人并非创作者,不可能知道作品的完成情况,也就是说,只要受托人不进行通知,委托人就不会知道自己已经取得了著作权。 第二个问题是,即便认为委托人已经取得了著作权,但委托人在受托人交付作品之前,并不知晓作品的内容,即便想行使发表或是出版等权利,也存在客观不能。甚至于即便受托人使用了委托作品,委托人也很可能不能发现,更难以维护自己的“著作权”。如果继续坚持认为委托人已原始取得著作权,这种著作权也无异于一张空头支票,委托人作为著作权人并不能真正享有实际权利。 第三个问题是,如果合同双方最初所签订的委托创作合同未对著作权的归属进行明确约定,当作品被创作出来时,依照《著作权法》第17条受托人将是著作权人。但当作品创作完成后,万一双方又进一步签订补充协议约定著作权归委托人呢?这是否又意味着自补充协议签订的一刹那,委托人又“原始取得”了一回该作品的著作权呢?这样的理解显然是不周延的——既然该作品的著作权在创作完成时就已经由受托人原始取得,又怎么可能时光倒流由委托人再重新“原始取得”一次呢?! 相反,承认著作权首先是由受托人原始取得,在受托人向委托人交付作品之时,再由委托人继受取得,则可以很顺畅的解决上述全部矛盾。 二、委托人所取得著作权的权利内涵 《著作权法》第10条规定了著作权包括的十七项权利内容,分别是发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和应当由著作权人享有的其他权利。 根据《著作权法》的规定,著作权的前四项权利属于人身权,是不可转让权利内容,后十三项属于财产权,可以通过合同进行转让或者许可他人使用。 而委托作品著作权的权利归属理论上也可能存在三种情况:第一,著作权完全属于受托人也就是创作者所有;第二,著作权的人身权部分属于创作人所有,财产权部分属于委托人所有;第三,著作权完全属于委托人所有。 当委托创作合同对作品的著作权归属未予约定时,《著作权法》第17条已经明确规定著作权属于受托人所有,不存在解释上的争议。同样如果合同约定著作权归属于受托人也就是创作者时,也不会有法律解释和适用上的困难。只有当合同约定著作权属于委托人时,才会出现困难,而争议的焦点就在于著作权中的人身权的归属。 我国法律在制定上,遵循大陆法的惯例,采用著作人身权不得转让原则。在《著作权法》的起草工作中,甚至有专家坚决反对著作权的转让,其认为“著作权是一种人权,不能转让,特别是著作权中的人身权利,绝对不能转让。”[1]那么根据我国现行法律的规定,既然人身权禁止转让,那么取得著作人身权的唯一方式只有原始取得。 著作人身权的内容主要包含四项权利,即发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。根据《著作权法》的规定发表权即决定作品是否公之于众的权利,署名权即表明作者身份在作品上署名的权利,修改权即修改或者授权他人修改作品的权利,保护作品完整权即保护作品不受歪曲、篡改的权利。根据这些权利的内容,如果认为委托人可以依据合同约定原始取得著作权人身权就会出现非常矛盾的情形。 在委托作品交付给委托人之前,委托人显然是无法行使发表权的,因为委托人根本连作品的内容都没有掌握,甚至于有可能还不知道该作品已经创作完成。而署名权出于同样的情况,除非创作人非常具有契约精神直接署上了委托人的名字,否则该权利实际依然掌控在创作人手中。 而修改权和保护作品完整权如果归属于委托人,就会产生更为荒谬的局面。创作作品,即便只是完成了一部分,也受到著作权法的保护,也就是说随着创作者一遍创作,其成果就成为了委托人的作品,受著作权法保护,作为创作者本人的受托人都无权修改,这显然是不合逻辑的。 因此,从著作人身权的不可转让性来看,认为著作权是由创作者即受托人原始取得也明显更为合理。 非常值得探讨的是,现实生活中,委托人的委托目的恰恰是希望取得委托作品著作权中的人身权部分,尤其是署名权。现实生活中,委托人出钱受托人创作,最终署委托人之名进行公开发表的作品也比比皆是。对此又该作何种解释呢? 现实生活中,署创作者外的他人之名进行公开发表的作品,其背后原因较为复杂,大致分为如下几类情形: 一是基于《著作权法》第11条第三款之规定的职务作品。因此类作品反映的是单位意志,创作者个人的独立意志成分相对较少,故不难理解法律将单位视为作者。二是基于《著作权法》第13条的联合创作作品。联合创作者均有权在作品上进行署名。三是为满足部分群体沽名钓誉的需要而署他人之名的作品。此类作品的创作者俗称“枪手”。 上述第三类情形虽广泛存在于生活之中,但不为法律所承认。《著作权法》第13条明文规定“没有参加创作的人,不能成为合作作者”,由此不难推导出,没有参加创作的人更不能成为“单独作者”。之所以此类情形普遍存在,是因为此类作品的创作者和署名者已经达成地下交易。且基于《著作权法》第11条第四款“如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”之规定,无论是从不告不理的角度,还是从证据角度,此类地下交易产生的纠纷都相对较少而已。 从《著作权法》鼓励创作、保护创作者的立法意图来看,单纯只是出资而不参与创作的委托人,是无论如何也不应该获得著作权中的人身性权益的——也就当然不可能原始取得作品的著作权了。 三、委托人对委托作品著作权的取得只能是继受取得且仅限于财产性权利 我国民法学界对于财产所有权的取得方式上有着较为统一的认识,认为买卖、赠与、互易等民事法律行为是继受取得所有权的方式。[2]尽管著作权是一种无形财产,有着不同于有形财产的特点,但在取得方式上与其他有形财产权并无实质性差异。[3]著作权等知识产权与债权物权相比较而言,其权利的原始取得方面,著作权的原始产生更类似于《物权法》第30条,因合法建造房屋等事实行为设立物权,自事实行为成就时发生效力。而合同是一种民事法律行为,只能产生债权效力而不可能产生物权效力,自然也不能直接产生知识产权。 主张委托人就委托作品的著作权系原始取得的观点大多都是基于委托创作合同的本质乃是委托合同的观点。根据合同法,委托合同是委托人提供资金受托人从事委托活动所产生的所有法律后果由委托人承担。故以此类推,委托创作产生的作品,著作权由委托人法定享有。 而主张属于继受取得的一方的依据是,委托创作合同与其说类似于委托合同,还不如说是更类似于定作承揽合同,即委托方给予定作价,经受托方按照定作的基本要求进行创意,并交付成果。定作物的物权产生是基于事实行为,而不是基于合同产生——合同最多只是推动该事实行为的动因而已。合同只能产生权利义务关系,而不能够产生物——无论是有形物,还是无形物。 委托创作合同虽也有委托二字,但与委托合同还是存在重大的差异。“委任合同与承揽合同不同。委任合同只强调以处理事务为目的,而不以完成事务且有成果为要件;承揽合同则强调承揽人必须要提交其完成的工作成果。”[4]从委托创作合同的缔约目的来看,双方显然是以受托人完成并提交作品为目的,而不是要受托人提供过程服务。 更为重要的是,如果将委托创作合同视为委托合同,将会导致《著作权法》第17条之规定直接与《合同法》相互冲突的境地。依照合同法,委托合同的受托人所从事受托事务所取得财产均应当属于委托人;而《著作权法》第17条却规定,合同没有明确约定著作权归属时,归受托人所有。 基于上述理由,认为委托创作合同的本质是委托合同的观点明显牵强。 民法学界也有不少学者与笔者持相同观点,认为委托人对委托作品的著作权取得是一种继受取得。程开源教授即认为,“在委托创作中,根据合同约定,受托人可将委托作品的著作权转让给委托人,上述的法人或非法人单位、委托人都是通过继受取得的方式获得著作权的。”[5]吴汉东教授也提出类似观点,认为“受托人是直接从事创作的原始著作权人,法律允许其通过合同约定其著作权让与单位或委托人享有,就是一种典型的著作权转让。”[6] 不可否认,部分委托作品在创作的过程中,委托人也往往参与了作品整体或部分构思活动,于是就有人认为这正是委托人可以原始取得包括人身性权利在内的著作权的正当理由。殊不知,即便委托人参与了创作,其权利的取得也恰恰不是基于委托创作合同关系,而是基于事实上的联合创作关系。 而一旦承认委托人就委托作品著作权的取得实际系继受取得,并考虑到著作权中的人身权的不可转让性,委托人所继受取得也就只不过是著作权中的财产性权利而已。 四、区分原始取得还是继受取得的意义 如果认为委托人就委托作品的著作权是原始取得,则受托方隐瞒创作成果的行为将成为一种侵权行为,甚至可以上升为刑法意义上的侵占行为。而如果承认委托人就委托作品著作只能是继受取得,则委托人与受托人之间仅仅只债权关系,受托人不交付工作成果而据为己有的行为就仅仅只是一种违约行为,委托人只得要求继续履行合同,要求其交付工作成果,而不能提侵权诉讼或确权诉讼。 如委托人因受托人未交付创作成果而以著作权人的身份对受托人提起确权诉讼或侵权诉讼的,法院应直接驳回其起诉。 理论上,在受托人尚未向委托人交付作品的前提下,委托人如欲提确认之诉,也最多只能请求确认相关创作成果是在履行委托创作合同过程中所产生这一法律事实,而不能直接请求确认自己是该知识成果的著作权人。这无疑对于司法实践具有重要的意义。 法院在处理基于委托创作合同委托人与受托人之间所产生的著作权权属纠纷时,只需审查作品是否已经交付这一基础事实——作品如果已经交付,则视为受托人已经继受取得该作品的著作财产权;如果作品未予交付,则可直接驳回委托人的权属请求。 如果作品未予交付的情形下,委托人基于债权请求权要求受托人交付作品的,也可能会基于著作权具有人身性的特点,继续履行合同存在无法执行的困难,最终演变成更具有实际可操作性的经济赔偿责任。这在一定程度上反而保护了委托人的利益,因为即便法院判决委托人享有著作权,若是受托人拒绝交付甚至销毁作品,委托人也无可奈何。当然,受托人也就是创作者的权利是得到了更强力的保护,受托人在遇到不公平的待遇时,也能有更有力的反制手段。 而对于其他知识产权的归属,例如委托技术开发合同中产生的技术秘密,也可以参照著作权得出类似的结论。 从立法角度来看,如将《著作权法》第17条修改为:“受委托创作的作品,委托人和受托人通过合同约定著作权归委托人的,自作品交付委托人之日起,著作权中的财产性权利属于委托人。合同未作明确约定或者没有订立合同的,该权利属于受托人。”整个逻辑方得更为周延。
[1]沈仁干:“关于中国著作权法制定的回顾”,载刘春田:《中国知识产权二十年》,北京专利文献出版社1998年版,第41页。 [2]马俊驹、语言满:《民法原论》,法律出版社1998年版,第397页。 [3]孙新强:“委托作品著作权原始归属之辨析”,载《法学》2009年03期。 [4]张均浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第732页。 [5]程开源:《知识产权法》,南开大学出版社1993年版,第81页。 [6]吴汉东:《知识产权法》,北京大学出版社1998年版,第60页 |
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