【说刑品案】刑事审判中的法官思维（二）

在诉讼过程中，法官需要面对不同的利益主体，维护不同主体的权益。如何平衡各方的利益，考验着法官的裁判智慧。法官在裁判中需要具有平衡意识，包括三个方面的内容：平衡案件中的不同主体的权益；寻求不同案件之间的平衡；寻求当事人权利与社会利益之间的平衡。

（一）平衡案件中的各方利益

平衡案件中的各方利益，要求在刑事审判工作中贯彻法治原则不能动摇，不能为了平衡而平衡，而应当是依法平衡。在处理刑事案件时，不能就案办案，要高度关注社情民意，将个案审判置于天理、国法、人情之中综合考量，注意体察案件背后复杂的社会因素；要准确把握依法独立公正行使审判权和尊重民意的关系，独立审判与尊重民意并不矛盾。这也符合沈德咏副院长在山东调研时的讲话精神。诉讼各方利益多元且冲突，需要统筹考虑。利益平衡是要坚持底线思维，考虑最终效果。

以一起交通肇事无罪案的认定为例。2015年4月18日1时许，被告人刘某驾驶“北京现代”牌小型轿车在本市朝阳区化工路田中园KTV门前由南向北行驶时遇被害人刘锐某（男，35岁，福建省人）酒后由东向西步行横过道路，刘某所驾车辆将刘锐某撞倒，造成被害人头部受损伤。刘某随即停车后与刘锐某的朋友崔琪一起将刘锐某抬上车，由刘某驾车将刘锐某送往医院进行救治，后刘某将其母亲杨某某留在医院，其本人以筹措钱款为由先行离开。崔琪于当日2时26分报警，民警接警后到达医院寻找刘某未果，后告知杨某某让刘某去公安机关处理问题。被告人刘某及家属于当日下午及次日到医院为被害人缴纳了部分医疗费用。后被告人与被害人双方始终保持联络。被告人刘某于2015年4月22日到朝阳交通支队劲松大队投案。经诊断，刘锐某受伤致“脑内血肿，多发性大脑挫裂伤伴出血，脑室内积血，创伤性蛛网膜下腔出血，行右颞顶枕开颅血肿清除+去骨瓣减压术”。经鉴定刘锐某属重伤二级。经公安交管部门认定，刘某负此次事故全部责任，刘锐某为无责任。

检察院指控被告人的行为构成交通肇事罪，由于被害人只是重伤，没有死亡，要定罪需要具备一定的条件。

对此，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；无驾驶资格驾驶机动车辆的；明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；严重超载驾驶的；为逃避法律追究逃离事故现场的。“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。

在本案中，要认定被告人的行为构成犯罪，就必须认定其“为了逃避法律追究逃离事故现场”。交通队认定其属于交通肇事后逃逸，检察院据此认定其构成交通肇事罪。法院认为，交通队关于逃逸的认定，不能自然而然地运用到刑事审判中，需要运用刑事审判的思维来重新考量。另外，逃离事故现场与逃逸是两个不同的概念，不能用逃逸来代替逃离事故现场。所以，法院判决对此问题进行了重点论述。

关于本案的定性，公诉机关认为被告人刘某发生交通事故致一人重伤，且发生事故后逃逸，构成交通肇事罪。公诉机关所依据的法律条文为《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第二款第（六）项，即：交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或主要责任，具有为逃避法律追究逃离事故现场的情形的，以交通肇事罪定罪处罚。法院认为，刘某发生交通事故致一人重伤，在排除了其他违法行为的情况下，认定其行为构成交通肇事罪，必须证明其符合“为逃避法律追究逃离事故现场”的情形。这一情形要求行为人在主观上系为了逃避法律追究，客观上逃离了事故现场，二者同时具备，而刘X的行为并不符合这一要求。

首先，在案证据不能证明刘某离开医院系为了逃避法律追究。刘某在事故发生后，及时将被害人送至医院进行救治，其在离开医院的时候让其母亲和妹夫在医院看护伤者。刘某称其离开医院系为了借钱，在案有证据证明其确实在离开医院后向多人筹措了钱款，并于当日为伤者交付了六万元的费用，且刘某在被害人进行开颅手术时亦到医院进行探望。在刘某投案之前，被害人的家属与刘某之间能够保持畅通的联系。事实上，公安机关对刘某的身份完全掌握，刘某亦确系自己主动到公安机关投案，故不能据此认为刘某离开医院系为了逃避法律的追究。

其次，刘某从医院离开的行为不属于逃离事故现场。在发生交通事故后，刘X并未离开事故现场，而是及时停车，并在第一时间驾车带被害人到医院进行救治。医院不属于事故现场，在刘某以筹钱为名离开医院的情况下，也不能把医院认定为事故现场的延续。《解释》对“逃离事故现场”和“逃逸”做了区别规定。从条文分析，二者在主观方面的要求是一致的，都是为了逃避法律追究，而在客观上有所不同。“逃离事故现场”只限于从事故现场逃跑，而“逃逸”可以是各种逃跑行为，前者是后者的一种特定情形。交通肇事致一人重伤承担全部或者主要责任的，一般情况下不构成犯罪，《解释》规定了对这种情况入罪的六种情形，“为逃避法律追究逃离事故现场”作为入罪条件之一，具有较高的条件要求，目的在于避免肇事司机将受害人遗留于事故现场自己逃跑，从而导致受害人得不到及时救治。而“逃逸”作为构成交通肇事罪情况下加重处罚的情节，范围相对较广，包括而不限于“逃离事故现场”。鉴于此，本院认为，刘某将受害人送至医院，且由其亲属出面协助救治的情况，不属于逃离事故现场。

其三，交通管理部门在事故责任认定书中认定行为人有逃逸情节，不必然导致行为人构成交通肇事罪。对于交通肇事案件，交通管理部门均会根据交通运输管理法规对事故责任进行认定，出具事故责任认定书。责任认定书是刑事审判的证据之一，但不是确定罪与非罪的绝对标准。人民法院应结合其他证据，从刑事角度客观认定被告人的行为是否属于刑法规定的逃逸。从刑法角度判断是否逃逸，主要看行为人是否违反了肇事后的基本义务，如保护现场、救治被害人及向公安机关报告等。本案中，刘X在驾车发生交通事故后立即停车并搭载伤者到医院进行救治，其虽然没有保护现场但目的是救治受害人，不能据此对其责难。其在将伤者送往医院后虽未主动向公安机关报告，但其让亲属留在医院配合工作，并无逃避责任的主观动机。综合分析，刘某的行为并未根本违背义务，不符合刑法中逃逸的规定。

综上，检察院关于被告人刘某犯交通肇事罪的指控不能成立。对辩护人的辩护意见，法院亦不予采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：被告人刘某无罪。

在本案处理过程中，需要考量的因素很多。

第一是如何看待公安机关责任认定书的性质和地位。公安机关基于行政管理的需要对案件做一认定，包括对责任的划分和对逃逸的认定，都是行政行为，不能天然地用于刑事审判。在刑事诉讼活动过程中，法官需要根据案情评判公安机关的认定是否正当，如果不正当的，则需要做出司法认定。

第二，对逃逸的认定要结合主客观两方面的因素综合考虑。逃逸，在主观上有逃避法律追究的故意，客观上有逃跑的行为。这就需要结合交通法律法规关于司机在肇事后的义务来考虑。驾驶人员在发生交通事故以后，应当报警、救治、保护现场。本案中，被告人在发生事故后，与被害人朋友一起将被害人送往医院救治，离开现场有正当理由。其从医院离开，以筹款为目的，且始终与受害人一方保持联系，并交纳救治费用，其母亲也留在医院，不宜认定其为逃避法律责任。

第三，认定被告人逃逸，在本案中并不利于维护被害人利益。像交通肇事这样的过失犯罪案件，被害人与被告人双方并无积怨和仇恨，追求被告人刑事责任也不是被害人的目的，其更主要的诉求在于得到经济赔偿。从民事角度看，一旦认定驾驶人员存在逃逸行为，保险公司不承担理赔责任。而被告人赔偿能力有限，如果法院认定逃逸成立，将导致被害人无法获得足额赔偿的后果。而法院审判案件，需要兼顾各方的利益，通过判决，让诉讼各方的利益得以平衡。

刑事审判中还要心在定罪与量刑之间寻求平衡，对于定罪中的要素不能再在量刑中评价。

再举一个案例。2011年10月10日21时30分许，被告人李某某驾驶中联牌重型特殊结构货车由东向西行驶至本市朝阳区朝阳北路金榆路口西内侧车道时，适逢樊某某骑普通二轮摩托车由东南方向驶来，李某某所驾车辆碾轧樊某某，造成樊某某当场死亡。事发后，李某某继续驾车向前行驶六七十米后停车，后驾车驶回公司。经公安交管部门认定：李某某发生交通事故后驾驶车辆逃逸，樊某某未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车，李某某为主要责任，樊某某为次要责任。当日23时许，被告人李某某连人带车被公安机关一并查获。

这个案子在审理中争议很大。被告人否认知道发生事故，进而否认交通肇事后逃逸，但根据案发现场的具体情况，可以认定其明知发生事故而逃跑，属于逃逸。问题在于，本案中公安机关认定其承担主要责任的根据即是其有逃逸行为，如果没有逃逸，其有可能只承担同等责任或者次要责任。在这种情况下，逃逸显然成了被告人入罪的条件。交通肇事罪的特殊之处在于，逃逸情节可以作为量刑升档条件，直接提高一个量刑幅度。一般的案件，交通肇事构成犯罪，然后又有逃逸情节，据此判处加重刑罚。而本案如果加重处罚，则重复评价了逃逸情节，违背了公正。所以，我们在将本案申报为指导案例时，提炼出这样的裁判规则：被告人仅因“肇事后逃逸”情节被公安交通管理部门认定负事故全部责任或主要责任，并由此被认定为交通肇事罪的，该“肇事后逃逸”行为不应再作为加重处罚的情节。

(二）关注不同案件之间的平衡

法官在办理案件的过程中，需要把案件放在同类案件的比较之中去考察，不能孤立地看待某一案件。在司法公开的背景下，法院的判决需要接受社会公众的检阅，同案不同判问题一直为社会所诟病。反过来看，危害性不同的案件，判处相同的结果，同样是让人不能接受的。所以说，法官办案应当“左顾右盼”“瞻前顾后”。既要把一个案子放在同类案件中去考察，也要把案子放在相关罪名中去考察，实现处理结果的均衡。

以一起检察院抗诉的入户抢劫案为例。被告人邓某某，曾因犯故意伤害罪2007年12月被判处有期徒刑一年，因犯盗窃罪于2010年10月被判处有期徒刑九个月，罚金人民币一千元，因犯盗窃罪于2014年1月被判处有期徒刑十个月，罚金人民币一千元。现因涉嫌犯抢劫罪于2015年10月30日被羁押，同年12月8日被逮捕。

法院经审理查明：2015年10月30日21时许，被害人李某某一家三口在位于二楼的家中客厅看电视，被告人邓某某钻窗进入李某某家中卧室的阳台欲实施盗窃。李某某听到响动后到卧室查看，发现了邓某某即让其别动，邓某某见状要从阳台窗户往外爬，李某某抓住邓某某，邓某某用拳击打李某某胸部，二人撕扯，李某某将邓某某按倒制服并报警，民警将邓某某抓获归案。邓某某的行为造成李某某右中指皮肤挫裂伤、颈部、胸壁、右小腿抓（擦）伤，经鉴定为轻微伤。邓某某当庭辩称自己入户是为了偷窥，不是盗窃。

检察院指控邓某某犯抢劫罪，建议判处其十年以上有期徒刑。一审法院认定被告人邓某某的行为构成抢劫罪（入户），系犯罪未遂，判处有期徒刑四年，罚金人民币八千元。

一审宣判以后，邓某某提出上诉，检察院以量刑畸轻为由提出抗诉。

二审法院认为原判量刑适当，罪责刑相适应，抗诉意见不能成立。具体理由为：邓某某的行为构成抢劫罪，且具有入户抢劫的加重处罚情形，应处十年以上有期徒刑。但本案属转化型抢劫，与普通抢劫相比，邓某某在犯罪性质转化前只有盗窃的故意，主观恶性相对较小，且暴力程度有限。故在适用刑罚时更应注意转化型抢劫的社会危害性、行为人的主观恶性及人身危险性要与其所受刑罚具有相当性，以避免量刑偏重。一审法院在对邓某某适用刑罚时，根据其具有的犯罪未遂、累犯等量刑情节进行调节时，充分考虑了本案具有的特殊性，量刑活动不违反法律规定且在幅度之内，量刑适当。故二审法院维持了原判。

对于本案的量刑，检法之间具有较大的分歧。本案作为转化型入户抢劫犯罪，法定刑较高，既具有从宽情节，又具有从严情节，司法人员如果关注点不同，容易造成量刑结果的较大差异。对于本案的正确量刑，需要在兼顾各类案件量刑平衡的基础上，把握以下规则：

1. 转化型抢劫加重了原罪的刑罚，罪名转化即体现了从严打击的态度。根据《刑法》的规定，可以转化为抢劫罪的原罪包括盗窃、诈骗和抢夺。这三个罪属于典型的侵犯财产犯罪，法定刑与犯罪金额具有直接关系，最低一档量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，乃至于单处罚金。而抢劫罪属于既侵犯财产权利又侵犯人身权利的犯罪，法定刑相应较高，最低一档量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，与盗窃、诈骗、抢夺的第二档量刑幅度一致。行为人实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，一旦转化为抢劫罪，量刑幅度自然地就提升一档，这一法定刑变化就已经体现了从严打击的刑法立场，足以震慑盗窃、诈骗、抢夺犯罪分子暴力抗拒。而且，根据司法解释规定，转化为抢劫罪，不要求原来实施的盗窃、诈骗、抢夺行为构成犯罪。也就是说，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，即使由于犯罪数额等原因尚不构成犯罪，一旦暴力抗拒，也可能转化为抢劫罪。这一原则，更加突出了对转化型抢劫犯罪的打击。

2． 入户盗窃转化为入户抢劫，量刑幅度提高了两档，超出了转化型抢劫的量刑一般原则。入户盗窃属于《刑法修正案（八）》增加的盗窃类型，法定刑与一般盗窃数额较大的一致，应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，也可以单处罚金。如果入户盗窃，在户内实施暴力或者以暴力相威胁的，转化为入户抢劫，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如此以来，从入户盗窃转化为入户抢劫，法定刑提高了两档。这一情况，与一般的盗窃转化抢劫法定刑提高一档相比，显得更为严厉。

3. 转化型抢劫的量刑应当与直接抢劫有所区别。虽然从立法的角度，对转化型抢劫规定了与直接抢劫相同的法定刑，但从司法的角度看，需要区别对待。转化型抢劫中，行为人是基于盗窃等较轻犯罪的目的，而只是临时起意，实施暴力抗拒，主观恶性相对较轻。客观上，因为其主观目的是盗窃，所以一般没有实施抢劫的暴力准备，行为人并不打算发生暴力冲突，这种临时的暴力冲突对受害人的伤害相对较弱。而直接实施抢劫的行为人，敢于明目张胆的抢劫，且会采取足以压制被害人的手段，相对来说更为恶劣。入户盗窃和入户抢劫的区别则更大，对于入户盗窃转化为入户抢劫的，应在司法裁量权的范围内尽量体现这种差异。

4. 在法定刑偏高的情况下，要充分发挥量刑情节的调节功能，来实现量刑公正。入户抢劫的法定最低刑为有期徒刑十年，对于转化抢劫且没有造成严重后果的案件，显然过重。根据《量刑指导意见》规定的量刑步骤，首先应确定量刑起点和基准刑，然后运用量刑情节调节基准刑，形成拟宣告刑，进而确定宣告刑。在这种基准刑偏高的情况下，司法人员需要运用好量刑情节。对于犯罪未遂等从宽量刑情节，可以在调节幅度内采用较高的调节比例；对于累犯等从重量刑情节，可以在调节幅度内采用较低的调节比例。而且，应当先行运用犯罪未遂调节基准刑，然后再运用累犯来调节前次调节的结果，从而形成拟宣告刑。这样一来，运用犯罪未遂减轻的幅度明显会大于运用累犯增加的幅度，从而实现量刑平衡。

综合来看，本案被告人本来实施的是一个入户盗窃犯罪，并不是直接入户抢劫，只能算一个“小毛贼”。边沁曾说：“不要用鞭子去抽打一个本来只需要用桦树枝去惩罚的对象。”对付“小毛贼”所需要的刑罚量与对付直接入户抢劫犯罪分子的刑罚量不可同日而语。其在被发现后，只是为了摆脱抓捕而暴力抗拒，并不是在盗窃被发现后转而抢劫财物。试想，其如果没有暴力抗拒则是三年以下判刑，由于犯罪未遂，量刑可能在一年以内。而因为其暴力抗拒抓捕，造成了轻微伤，即上升为十年徒刑，显然差距过大，违背了刑罚的阶梯性上升规则。“与其依赖制定完美的法律,不如依赖品行良好的法官。”司法实践中，刑罚的公正裁量，更多依赖于法官正确地理解法律精神，合理地行使司法裁量权，从而实现罪刑相当。

（三）注重法律效果与社会效果的平衡

我们经常说，法官办案要实现法律效果与社会效果的统一。在一般情况下，二者是一致的，法律效果好的，社会效果自然会好；社会效果好的，前提是法律效果好。但有些时候，并非天然的一致，甚至给人一种存在冲突的感觉，这就需要法官发挥好裁判智慧，通过合理的解释运用法律实现二者的统一。所以说，实现法律效果与社会效果的平衡，也是法官的思维方式之一。

以一起利用网络传授犯罪方法案为例。被告人冯某某自行搜集涉及炸药制造的信息，经整理形成一个电子文档，命名为《恐怖分子手册》。2009年11月26日及2010年4月19日，被告人冯某某先后两次在本市朝阳区黑庄户乡家中，使用“但它”的用户名，在百度网文库栏目中发布《恐怖分子手册》电子文档，内容包括各种炸药、燃烧剂、汽油弹、炸弹、燃烧弹等配方及制作方法。两个文档在网络上共被浏览2065次，下载116次。被告人冯某某于2010年5月20日被抓获归案。

检察院以被告人犯传授犯罪方法罪起诉到法院。本案不同于传统的传授犯罪方法罪。因为传统的犯罪方式是人对人直接传授，目的明确，对象特定。而本案发生在互联网领域，传授的内容是一般的科学知识，并非专用于犯罪的方法，传授的对象也具有不特定性，而且被告人并非以传授为目的。所以，对于本案是否构成犯罪，存在较大的争议。传授犯罪方法罪是一个重罪。97年《刑法》第295条规定，传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。刑法修正案（八）规定，传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

为了准确把握传授方法罪的构成要件，正确地处理案件，我们召开了专家论证会邀请到四名知名刑法学专家共同论证。专家们意见也存在分歧，多数意见认为，本案不宜按照犯罪论处，传授的对象和方式不符合传授犯罪方法罪的构成要件。少数意见认为，被告人传播的虽然是中性的知识，但其把这些内容与恐怖言论相结合，就已经给其特定化了，可以按照传授犯罪方法罪论处，但鉴于本案的案情，可以按照刑法但书规定，不做犯罪认定。

法院在听取了专家意见之后，对本案进行了认真的评判。关于案件的定性，采纳了与会专家中少数人的意见，认为属于传授犯罪方法行为，同时认为本案不宜宣告无罪。这主要是从法律效果与社会效果的平衡角度考虑。因为，在当前的社会环境下，网络不良信息大量存在，严重扰乱社会秩序。本案被告人在网络上发布恐怖言论，案件已经进入审判程序。如果法院宣告被告人无罪，不论理由如何，都将向社会传递一个信号，即法院认为这种行为不是犯罪，这种行为不违法。这一判决将会对打击治理网络不良信息产生极其不好的影响。这就需要法院对此行为做出否定性的评价，但量刑不宜过重。从司法层面需要合理地解释传授犯罪方法罪的构成要件，我们认为，本案虽然涉及的是一些科学常识，但是被告人将这些知识与恐怖言论结合起来，就是将其类型化为犯罪方法，符合传授犯罪方法罪的传授对象。传授犯罪方法罪在主观方面并不要求在一定是直接故意，间接故意同样可以构成该罪。被告人把这些信息发布到网络空间，不特定的网民都可以阅览、下载用于学习，对犯罪后果其不可控制，对其定罪符合刑法规定。所以法院判决指出，被告人冯某某法制观念淡薄，将涉及炸药制造方法的内容与涉及恐怖活动的文字相结合，以《恐怖分子手册》的名称在互联网上公然发布，向他人传授犯罪方法，其行为妨害了社会管理秩序，构成传授犯罪方法罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：被告人冯某某犯传授犯罪方法罪，判处拘役六个月：在案之电脑硬盘一块，予以没收。

判处被告人拘役六个月，宣判当日被告人即羁押期满，当即释放。从实体角度看，并没有做出有罪判决而使被告人遭到更长的羁押，判决结果也不违反法律规定。同时收到了很好的社会效果。

在宣判的同时，我们给百度公司发送了司法建议，指出百度公司作为网络运营企业应当负起社会责任，防范治理网络不良信息。百度公司也积极回复，采取了多项措施，向网络不良信息宣战。本案的法律适用也具有较强的指导价值，涉及到传授犯罪方法罪的解释和网络犯罪的处理问题，所以，我们撰写了一篇案例《网络传授犯罪方法罪的司法认定》也被《人民司法》采用。同时，为了扩大办案效果，我写了一篇宣传文章《无知的代价—网络男孩的牢狱之灾》被《法庭内外》所采用。这些报道都进一步强化了办案的社会效果。

在本案中体现出法官思维与学者思维的不同之处，学者从纯专业角度考虑问题，而法官需要从专业与社会两者的融合角度去考虑问题，追求二者的平衡。