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预备合并之诉，在我国诉讼理论界的讨论并不充分，成文法也没有明确规定。司法实务中当事人或不自觉的使用该制度，法院的审理和判决也多有回应，但大都没有明确的援引和阐释诉的预备合并理论。
笔者从经办的一个案件出发，拟对实务中预备合并之诉（或备位诉讼）做一些简单的梳理，尝试分析当事人应在何时提出预备合并之诉，人民法院应当如何审理预备合并之诉，供法律界的同仁们讨论。
一、问题的提出
法院一审认为，根据双方证据和法院查明事实，B并不能证明C在签订加工合同时明知B是A的代理人，故B应该承担向C付款的责任。但证据能够证明实际出口数量仅为8000件，B关于加工费应该是56万元的抗辩成立。至于，B认为C处尚有20万元纱线原料应予以抵扣的主张，法院认为该主张并不是单纯的抗辩，而是返还原物及原物不能返还时的损害赔偿，B应另行起诉。最终判令B向C支付加工费56万元。B上诉后，二审维持了原判。
从诉讼理论层面分析，B的应诉策略有逐层递进的三步，第一步系基于代理关系抗辩自己非合同责任主体，付款主体应该是A。第二步是如果法院认为B应担承担付款责任，则付款金额应该是56万元，而非70万元；第三步是，如果B应该承担责任，C应该赔偿不能返还纱线原料的20万元，该20万元应从加工费中抵扣。第一步是先位抗辩，第二步和第三步是备位主张。
当事人不自觉的适用了诉的预备合并理论，法官也在事实层面进行了回应。遗憾的是，因为B的先位请求是自己非合同责任主体，按照当下法院习惯做法，其无法就“20万元纱线款项返还提起反诉”。因为逻辑上如果B提起反诉，则无疑等于认同自己是合同主体，与利益最大化的“驳回原告全部诉请”的先位主张相矛盾，难以自圆其说。
该案中，B就20万元纱线款项返还和抵销的主张，大致可以归为预备反诉范畴。即诉讼程序中，被告在进行先位抗辩同时，提起备位反诉，该反诉请求在被告先位主张得到支持时，视为撤回或者由法院予以驳回。反之，在被告先位抗辩不能成立时，则人民法院应予以审理被告的备位反诉，裁决其反诉请求是否应予支持。
预备反诉应属预备合并之诉的一种特殊类型。下文笔者将就预备合并之诉及其在我国司法实践中的现状和未来构建做一些自己的观察和分享。
二、预备合并之诉的概念、分类和价值
一般认为预备合并之诉是指当事人向法院提出一个在先之诉，为预防在先之诉无理由时而向法院提出一个在后之诉，当法院认为在先顺序的诉不应获得支持时，由法院就后位之诉再进行审理，而当在先之诉有理由时，在后顺序的诉自然消灭的情况。
从主体与客体的角度划分，诉之合并形态可以分为诉的客体合并与诉的主体合并两大类。与此相对应，诉之预备合并可分为诉之客观的预备合并与诉之主观的预备合并。客观的预备合并之诉，一般是指原告在起诉时，预虑其所提起某诉无理由，因而同时合并提起他诉，以备前者无理由时，就后者要求法院进行审判。这种合并是指原告考虑到其第一位的主要请求（即主位请求）有可能不被法院所认可，故而同时合并提起第二位的次要请求作为预备请求。
主观的预备合并之诉是指共同诉讼人之一人与其他共同诉讼人以主位与预备的顺序关系共同起诉或共同被诉的情形。依据预备合并是原告还是被告不同，又可分为原告的预备合并和被告的预备合并。前者如原告甲预虑其对被告之诉（即先位之诉）可能不被法院所认可，故同时由原告乙对被告合并提起预备之诉（即后位之诉），以备先位之诉遭无理由判决时而请求法院对后位之诉进行审判。后者如原告担心其对被告甲之诉可能无理由，而同时对被告乙合并提起预备之诉，如法院判决甲对原告不承担责任，则需要审理乙是否应对甲承担责任。
学界分析认为，诉的预备合并制度具有以下重大制度价值。第一、有利于体现当事人的程序主体地位，体现当事人启动程序和对权益进行处分的决定权。第二、有利于保证法律适用的统一，能够使同一事实各方当事人权利和诉求在同一个案件中得到裁判，避免出现分歧裁判。第三、纠纷一体解决，有利于降低诉讼成本、提高诉讼效率。第四、为实体权利的请求权竞合，提供了程序上的救济途径和制度安排。第五、有利于防止当事人互相推诿责任，便于查清案件事实。
三、我国立法、理论界和司法实践对诉的预备合并的认识
（一）立法情况
我国《民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”
有学者认为，上述两条规定可以作为我国诉的预备合并的立法依据。认为这两条规定赋予了原告增加诉讼请求并提起预备合并之诉的权利，原告可以在原诉讼请求无理由时追加新的备位请求。
但笔者认为，我国学术界和司法实务届尚缺少对预备合并之诉全面深入的研究和讨论，从立法原意上来看上述两条很难解释说是对预备合并诉讼的默许。成文法传统，加之对司法谦抑主义的信仰，人民法院也很难在没有明确法律规定和制度配套的情况下，运用上述规定推动预备诉讼之发展。
（二）司法实务中的使用和摸索
2007年11月《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第52条曾明确表述了“关于补充性诉讼请求的处理。补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。”
另外，2006年6月上海市高级人民法院关于印发《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》的通知第二条中曾提到“在债权受让人以债务人为被告提起诉讼，要求债务人履行债务，债权让与人作为第三人参加诉讼的，在债权受让人对债务人的诉请不能成立的情形下，不宜由债权受让人对债权让与人提起预备诉讼。”并进一步说明“预备诉讼是在同一诉讼中，同一原告针对同一被告在主要诉讼请求得不到满足时的备位诉讼请求。如果预备诉讼的被告与主要诉讼的被告非同一对象，将导致当事人诉讼地位、诉讼请求及争点、审理范围等发生较大变化，将会给案件审理带来诸多不便。因此，在债权受让人起诉债务人履行债务的纠纷案件中，不应准许债权受让人将债权让与人列为预备诉讼的被告提起备位诉讼。”
除此之外，通过网络检索查询，未发现有人民法院曾就预备合并之诉或备位诉讼请求做出相关规定或解释。
但诉讼实务中，如仓储合同纠纷，很多原告起诉时会首先要求被告仓储保管单位在限期内交付原物；如不能交付则赔偿仓储物价值。多数人民法院也默许此类诉讼请求并做出了支持的判决。
又如，买卖合同纠纷中，常有买方起诉要求卖方限期开具增值税发票，如不能开具，则赔偿进项税款损失。人民法院同样也默许该类诉请并可以据此做出判决。
再比如，原告诉请确认合同无效，在不能获得支持时，经法院释明或者主动变更诉讼请求，要求解除合同。此类情况在司法实务中也屡见不鲜，人民法院也可以接受并许可。
理论上来说，以上大体可归入客观预备合并之诉。而主观预备合并之诉在诉讼实践中同样有不少案例。
如合同之诉中，很多原告起诉时会将公司员工和公司，项目经理和项目公司作为共同被告，如果法院审理员工或项目经理是无权代理，则责任通常由员工或项目经理个人承担；如法院审理员工或项目经理是职务行为，则责任由公司承担。
又例如两车碰撞，车内乘客受伤，乘客常会将两车的驾驶员乃至车主（驾驶员和车主不一致时）均作为被告，要求其进行人身损害赔偿，而法院审理后，其责任可能仅在一方。
又比如，法定继承纠纷中，第一顺位的继承人（如被继承人养女）、与第二顺位的继承人（如被继承人兄弟姐妹）有可能作为共同原告，起诉要求占有被继承人财产者返还财产。如养女收养关系成立，具备第一顺位继承人，则原告养女的诉讼请求会得到支持；如养女没有继承权，则第二顺位兄弟姐妹的诉请有可能获得支持。反之，第一顺位的继承人和第二顺位的继承人同样有可能会被被继承人的债权人作为共同被告起诉。
就笔者观察，以上这些预备合并之诉，进入法院系统后，人民法院基本都能够做出全面审理，并做出回应和裁判。大部分人民法院对递进的备位诉请，如交付货物和不能交付时的损失赔偿，往往可以接受，对相互排斥的备位诉请，如确认无效和解除合同，则难以允许。对原告发起的备位诉请较容易接受，但对本文之初所提到的被告的预备反诉则难以接受。
（三）理论界的研究
理论界对预备合并之诉已有一定的研究，相关学术论文如刘玉田《诉之预备合并的比较与借鉴》、李磊《客观预备合并之诉研究》、周丹辉《论客观预备合并之诉在我国的建立》等。基本介绍了预备合并之诉在德国、日本、台湾等地的发展情况，介绍了上述国家和地区学界对预备合并之诉的利弊分析和肯定、否定的理由。
有学者认为，在我国民事诉讼中，检索并准确的适用法律是法官的义务，人民法院不能因为原告未提出法律依据、或者提出的法律依据错误就径行判决驳回原告诉讼请求。明确请求权基础不是原告的义务，就算原告提出了错误的请求权基础，人民法院也不能以此裁定驳回起诉或者判决驳回诉讼请求。我国民事诉讼中，原告在立案时只要“有具体的诉讼请求”，而这个具体是无需具体到主观的预备合并之诉那种先后有序、预先备后的程度的。虽然主观的预备合并之诉的先位请求和预备请求是不可能同时被支持的，但在我国民事诉讼实务中，即使原告将实际上应当区分的请求混在了一起，也找不到请求的法律依据，法官也必须在查明案件事实的基础上厘清法律关系，支持一个请求、驳回一个请求。因此，在我国当下的民事诉讼实务中无需考虑主观的预备合并之诉，也不具备考虑这个问题的条件。
笔者十分赞同以上对司法实务中主观预备之诉的观察和分析，因此下文关于我国预备合并之诉构建，以及预备合并之诉提起和审理的分析，将主要侧重于客观预备合并之诉范畴。
四、笔者对构建客观预备合并之诉的意见和建议
（一）当事人在何种情形下有必要提起客观的预备合并之诉
提起客观预备合并之诉的前提是当事人有多个不同的诉讼请求，且不同诉讼请求之间具有排斥关系，不能同时获得支持。细分来看，预备诉讼请求产生的原因大致包括：
1、请求权基础的不同。若同一法律行为既构成合同违约，又构成民事侵权，当事人得选择不同的请求权基础，提出不同的诉请。如当事人先按照合同违约要求被告支付合同约定的违约金100万元，预备该100万元得不到全额支持，而依据侵权提出备位请求，要求赔偿直接损失80万元。此时当事人是基于实体法所赋予不同的实体权利，结合自己的利益得提出预备合并之诉。
2、合同效力的不同认识。如原告起诉主位请求确认合同无效，若人民法院判决认为合同有效，原告提出备位诉请要求解除合同。或者确认合同无效的诉请与撤销合同的诉请也可以形成预备之诉。
3、合同性质的不同认识。如当事人双方之间没有书面合同，事实履约后，对于是委托代理关系还是居间服务关系有不同认识，原告先位诉请要求支付代理报酬，备位诉请要求支付因居间行为而产生的费用。又如，民间资金往来，是否有借贷合意不明，原告先位诉请要求偿还借款，备位诉请要求返还不当得利。
4、责任承担方式不同且相互排斥。如当事人在合同中既约定了定金，又约定了违约金，起诉时先位要求双倍返还定金，备位请求支付违约金。又如解除合同的返还原物诉请与继续履行合同的支付价款诉请也可形成预备之诉。
（二）一审人民法院对主位诉请和预备诉请应当如何审理
笔者赞同重庆市高级人民法院关于补充性诉讼请求的处理意见，一审中对当事人的多个请求均应予以审理。如此有利于当事人之间对整个案件事实展开全面攻防，有利于查清全部事实，解决争议。同时，也有利于二审法院确定审理范围，避免一审法院未审理的诉请直接进入二审审理程序。
一审法院审理后，如果认为主位诉请成立，则应判决支持主位诉请，驳回备位诉请。
如果认为主位诉请不成立，备位诉请成立，判决支持备位诉请，驳回主位诉请。
如果经审理认为主位诉请和备位诉请均不能成立，则判决驳回全部诉讼请求。
对于主位诉请得到部分支持的，备位诉请如何处理，相对较为复杂。笔者认为，针对预备诉讼产生的前提不同，如系基于请求权基础、责任承担方式不同，而做出的主位和备位选择，鉴于当事人在实体上同时拥有两种以上权利，更多是基于可得利益做出的选择，如果人民法院经审理认为主位诉请可获得支持的金额小于备位诉请可以获得支持的金额，应按照支持备位诉请作出判决。如果不涉及到具体金额，则一般应根据主位诉请是否可以获得支持做出裁判。
如果预备之诉是基于合同效力、合同类型的不同认识而提出，因为诉请之间是完全相互排斥的关系，如果主位诉请对应的合同效力、合同类型获得人民法院的认可，仅仅是诉请金额不能得到全部支持，应根据主位诉请作出裁判。
（三）二审审理的范围应当如何确定
1、一审法院判决支持原告主位诉请
一般情况下，一审法院判决支持原告主位诉请，原告并无上诉必要。如被告上诉，二审法院应首先审理一审主位诉请是否成立，如果成立，予以维持即可。
如果二审法院审理认为上诉理由成立，主位诉请不能成立，应继续审理备位诉请，如果备位诉请能够成立，可直接改判支持备位诉请。
如果认为备位诉请也不能成立，应撤销一审判决，改判驳回一审原告全部诉讼请求。
2、一审法院判决支持备位诉请
（1）原告上诉，被告未上诉
此时，原告上诉诉请可能包括要求支持主位诉请，或者对备位诉请未获得全额支持而进行上诉，鉴于被告未上诉，二审法院应围绕上诉请求进行审理。
如果原告上诉要求支持主位诉请，二审法院应当审理主位诉请是否可以获得支持，如果主位诉请成立，可以改判支持主位诉请；反之，可以驳回上诉，维持原判。
如果原告仅仅是对备位诉请部分进行上诉，二审法院可以不再就主位诉请进行审理，仅就备位诉请进行审理。
（2）被告上诉，原告未上诉
被告诉请要求驳回或者减少备位诉请金额，原告未上诉，二审人民法院应首先审理备位诉请是否成立，如果备位诉请基础成立，一审判决应予以维持，或者仅涉及备位诉请金额的调整，则无需审理主位诉请。
如果二审法院认为备位诉请不成立，则应当继续审理主位诉请是否成立。如果认为主位诉请成立，可以改判支持主位诉请。若认为主位诉请也不成立，应依法改判驳回原告全部诉讼请求。
（3）原被告均上诉
此时，二审法院应该根据双方上诉理由和请求进行审理，如果原告上诉要求支持主位诉请，首先审理主位诉请是否成立，再审理备位诉请。
如果双方都仅针对备位诉请进行上诉，二审法院可以先对备位诉请进行审理，如果备位诉请能够成立，一审判决应当维持，或者仅仅涉及备位诉请金额的调整，可以不再审理主位诉请。
反之，如果认为备位诉请不能成立，应当审理主位诉请，进而改判支持主位诉请，或改判驳回原告全部诉讼请求。。
3、一审判决驳回了原告全部诉请
此时，被告通常不会上诉，原告上诉一般会要求支持主位诉请，在主位诉请不成立时，则要求支持备位诉请。二审法院审理的范围与一审法院审理范围相同，应对主位诉请和备位诉请作出全面审理。
（四）预备反诉的审理
1、一审人民法院的审理范围
如上文所述外贸代理案例，预备反诉的提出，系被告预备本诉抗辩得不到支持时提出独立的反诉，因此如果本诉被告的先位抗辩成立，视为预备反诉自动撤回，一审法院无需继续审理预备反诉。如果被告的本诉先位抗辩无法成立，一审人民法院需要继续审理被告的预备反诉请求，并对本诉和反诉分别作出裁判。
2、二审审理范围的确定
（1）一审原告本诉诉请未得到支持，预备反诉没有审理。
一审原告上诉，二审人民法院首先需要审理上诉人本诉诉请，如果认为本诉诉请不能成立，依法维持原判，预备反诉无需审理。
如果二审法院认为本诉诉请应该得到支持，因为预备反诉在一审未获审理，根据我国当下的民事诉讼法律规定，二审法院可以进行调解，调解不成的，对可改判支持一审原告本诉诉请，告知一审被告对预备反诉另行提起诉讼。
（2）一审原告本诉诉请得到支持，被告预备反诉诉请也得到支持。
一审原告对一审反诉提起上诉，被告未上诉，则二审法院可以仅就反诉部分进行审理。
一审被告对一审本诉诉请提起上诉，一审原告未上诉，二审法院首先需要审理一审本诉诉请是否成立，如果认为本诉诉请不能成立，依法改判，预备反诉诉请视为自动撤回起诉，无需做出审理。如果认为本诉诉请成立，可以维持原判，驳回上诉。
如果一审被告对一审本诉诉请提起上诉，同时又对预备反诉诉请提出上诉，一审原告未上诉。二审法院认定本诉诉请成立时，需要继续审理预备反诉诉请，同时对二者做出裁决。
一审原告对预备反诉裁决提起上诉，被告对本诉诉请或者预备反诉诉请进行上诉，二审法院审理的范围类似于一审法院，需首先对本诉诉请做出判断，再根据本诉诉请是否成立，确定是否需要审理一审反诉诉请，进而做出裁判。
（3）一审原告本诉诉请得到支持，被告预备反诉诉请未得到支持。
此时，一审被告如果仅对本诉诉请提起上诉，未对预备反诉诉请上诉，二审法院审理认为本诉诉请能够成立，可以直接作出维持判决，无需继续审理一审反诉诉请。如果二审认为一审本诉诉请不能成立，应依法作出改判，预备反诉诉请视为自动撤回起诉，无需审理。
如果一审被告仅对一审反诉诉请提起上诉，二审法院可以不再就一审本诉诉请进行审理，仅对一审预备反诉诉请进行审理即可。
若一审被告既对一审本诉诉请提出上诉，又对一审预备反诉诉请提起上诉，二审法院的审理范围和一审法院相同，首先应对本诉诉请做出判断，再根据本诉诉请是否成立，确定是否需要审理一审反诉诉请，进而做出裁判。
预备合并之诉在实务中极为复杂，我国理论届、实务届的研究还很欠缺，笔者的理解和分析能力有限，纯作抛砖之用。期待更多的法律界同仁关注讨论预备合并之诉，在实践中不断总结发展预备合并之诉，使这种方便经济的诉讼方法有规可依。 来源：高杉LEGAL 作者：邓业军 |
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