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死刑复核制度如何发展完善？死刑数量是否能够进一步减少，何时能够达到可以公开的程度？少杀、慎杀应该达到什么样的程度，才能既最大限度地保障人权，又能有效打击犯罪？两者之间如何寻求到全社会可以接受的平衡？死刑复核制度是否应该朝诉讼化的方向推进？司法界、法学界的许多有识之士都提出了自己的看法和建议。 最高人民法院成为最大法院 2014年6月，四川大学教授左卫民在《法学研究》杂志发表了一篇论文《死刑控制与最高人民法院的功能定位》，其中提到，随着2007年死刑复核权收回到最高人民法院，最高人民法院的组织结构发生了很大变化。 最高人民法院原来只有两个刑事审判庭，后来扩大到五个，主要就是办理死刑复核案件。最高人民法院的刑事法官，也从2007年的60个左右，扩大到了三四百人。法官数量大幅增加，使得最高人民法院成为中国最大的法院，也是全世界最大的最高法院。 组织结构的迅猛变化和法官人数的大幅增加，必然导致最高人民法院的功能因此受到影响。办理死刑复核案件当初只是最高人民法院的一个附加功能，最高人民法院本来更应该关注中国司法的宏观政策性问题，不应该过多关注技术性的没有普适性的具体案件；更应该调查研究各级法院在司法活动中的司法现象，制定宏观的指导性的政策法规，而不是发出一份份具体案件的裁定书。现在，本来应该由初审法官把握的每个案件的具体事实证据层面的问题，最高人民法院几百个法官天天阅卷、天天讨论研究，耗费了主要精力，这必然会影响最高人民法院在研究解决宏观政策性问题上的精力、资源和思路。 左卫民认为，办理全国所有的立即执行的死刑复核案件，耗费了最高人民法院的诸多资源，导致最高人民法院因规模膨胀而正在偏离精英法院的定位，挤压了实现其宏观功能的空间，背离了最高人民法院应有的结构设置和功能定位。 在左卫民看来，如果死刑复核程序的核心是死刑司法控制策略，让最高人民法院来对全国的死刑立即执行案件进行司法控制，实在是不可承受之“重”。他认为，最高人民法院应该再次下放死刑复核权，以减少最高人民法院死刑复核案件的数量，将有助于最高人民法院结构与功能的正常化。但他也认为，“这可能不具备现实的改革基础与可能”。而要想减少死刑数量，与其让最高人民法院的法官们一个个控制，不如采取釜底抽薪的办法，通过立法调整大幅度削减死刑罪名。 不过，像左卫民这样主张再次下放死刑复核权的，在法学界人数很少，大多数学者都认为死刑必须由最高人民法院复核。中国政法大学教授顾永忠认为，左卫民指出的问题确实存在，最高人民法院确实因为收回死刑复核权而导致组织结构扩大、法官人数增加，也影响了其作为精英法院的功能定位，但他还是认为死刑复核权一定要放在最高人民法院。 从理论上讲，一个国家的最高审判机关确实不宜介入过多的具体案件，但最高人民法院减负，不应该减少办理死刑复核案件，而应该主要减少审理民商案件。除了中国，世界上没有哪个国家的最高法院需要审理那么多的民商案件。而因为国外很多国家没有死刑，有死刑的国家每年判决死刑的案件也不多，所以国外的最高法院没有那么多死刑案件需要核准，这个问题不突出。但我国决不能放弃由最高人民法院管死刑，因为我国的死刑数量相对国外还比较大，应该由最高审判机关来控制，因为生命权是人的最高权利，必须得到最大的保障，在程序上设置最高的门槛是符合司法原则的。 从实践来看，十年的时间告诉我们，因为死刑复核权收回到最高人民法院，中国的死刑案件数量确实大为减少了，有的学者说减少了60%。现在的发展趋势也很明显，不是越来越多而是在逐渐减少。我们可以想见，再过十年二十年，死刑案件的数量一定会更少，办理死刑复核案件的法官的工作负担也就会逐步减轻，最后法官人数和组织规模也都会萎缩，最高人民法院可能就不需要五个刑事审判庭了。左卫民现在担心的问题，会随着时间的推移自动化解。 行政审批还是程序推进 有学者认为，最高人民法院现行的死刑复核程序是行政化裁判方式的延续。北京大学法学院教授陈瑞华指出，最高人民法院合议庭的阅卷活动是形成初步裁判意见的基础性工作，这是典型的办公室作业。办案法官前往羁押地提讯被告人和进行单方面调查核实证据的活动，是在控辩双方无法同时参与的情况下展开的秘密审查活动，而法官对辩护律师意见的听取和接受方式，也是在公诉人员不在场的情况下进行的，带有法官单方面接触的色彩，具有极大的随意性和非正式性。将死刑案件的改判权交付给下级法院，也将改判的社会风险转移给了下级法院，最高人民法院还可以通过发布内部指导函的方式促使下级法院贯彻自己的裁判意图。其背后，体现了中国刑事司法的三种主要传统：以实体真实探知主义为标志的价值模式，非诉讼化的司法裁判方式，以行政化审批为核心的司法决策方式。 所以，很多学者主张，死刑复核程序的发展方向，应该是降低其行政审批色彩，向诉讼化的方向发展，最好能通过开庭审理，让控辩双方同时到庭进行质证、辩论，成为实质上的“三审制”。因为死刑核准权是司法权的重要组成部分，是二审程序之外的特殊审判程序。既然是一种特殊审判程序，就应该具备一定的审判程序的特征，死刑案件的证明标准也应该有别于非死刑案件的证明标准，这里指的不是定罪的标准而是量刑的标准。 有学者指出，现有的最高人民法院刑事诉讼法的司法解释，对死刑复核程序的规定还不够具体，应该着手建立死刑案件复核程序规则，进一步往诉讼化方向去推进，进一步保障律师辩护和最高人民检察院对死刑复核案件的监督。 吉林大学法学院教授闵春雷指出，死刑案件乃至所有的刑事案件现在在程序方面存在着三个方面的问题：一是关键证人不出庭，控辩双方、法官和被告人都没有对证人证言进行质证。二是技术侦查很多不经过法庭公开质证，尤其是毒品案件问题突出。三是指认问题严重，混同辨认容易出现问题。最高人民法院在复核死刑案件时，可以在这三个方面严格把关，必要时让证人接受控辩双方、法官和被告人的质证，对技术侦查和指认问题也进行追查。最高人民法院应该通过死刑复核程序严把死刑案件的质量关，指导各级法院把问题解决在原审法院，督促严格执行刑事诉讼法的规定。 而左卫民则认为，让最高人民法院像一审法院、二审法院那样开庭审理全国的死刑案件，把控辩双方和被告人都请到最高人民法院来，质证辩论，从司法资源上来说，成本巨大无法承受，从司法功能上来说，完全没有必要。按照现有的死刑复核程序办案，办案法官的工作负担已经相当繁重，如果每个案子再都开庭审理，工作量不知道要增加多少倍，司法资源不知道要耗费多少倍。案件经过一审、二审，应该说主要问题基本都搞清楚了，再让最高人民法院全部重搞一遍，确实没有这个必要。所以，左卫民认为，“三审”说不可取，那不是一个值得大规模推广的成熟方案，诉讼化的改革不是不可能，但可能只是增加一些程序化的因素，也不可能增加太多，增加比较多的可能是律师进一步介入的问题。 在这一点上，顾永忠比较同意左卫民的意见，认为把死刑复核程序诉讼化改革理解为像一审那样审，是不现实的。发展方向应该是，可以规定一定范围内的死刑复核案件采取“听审”的方式。 有学者指出，所谓“听审”，就是在办案法官的主持下，让公诉人、辩护人、被告人、被害人及家属有一个一起交流的平台，可以充分交换意见，也可以就一些有争议的问题进行辩论，让办案法官充分听取双方意见居中裁量，但不是像一审、二审那样的严格开庭审理的程序。 中国政法大学教授樊崇义也比较赞成“听审”的方式。总结这十年的教训，关键是对死刑复核程序的定位定性上还有很大的思想障碍。死刑复核程序是个特别程序，它究竟应该是行政程序、司法程序还是审判程序？在这个问题上还左右摇摆。下一步的改革方向，应该是把死刑复核程序的定位进一步“去行政化”。去行政化，也不是说就把它变成三审终审，每个被告人都要拉到北京开庭，证人必须出庭。但也不能只把它当作一个内部行政审批程序，而要强化它的司法属性，特别是律师要进一步参与。律师参与死刑复核案件，最高人民法院已经发了好几个文件，关键是如何落实。死刑复核程序的改革，应该把它真正当成审判程序、司法程序、诉讼程序，而不是一个简单的报请审批程序。 程序控制是减少死刑的根本出路 樊崇义认为，减少死刑数量是个长期目标。要想实现这个目标，既要有实体控制，更要有程序控制。刑法原来的68个死刑罪名，通过刑法修正案（八），刑法修正案（九），已经减少了22个，还剩下46个。但最常见的有五六个罪名，数量占的最多，并且案件很难减少，也压缩不下去。这就说明，光靠压缩死刑罪名，进行实体控制，已经很难减少死刑数量了。真正减少死刑数量，还是要靠程序控制。 所谓程序控制，就是要落实刑法第四十八条关于“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定。什么是“极其严重”？樊崇义前年参加接待了一个越南的法律代表团，代表团里的法律学者介绍，越南法律对这个“极其严重”，在条件、范围、程度都作了明确的规定，所以越南的死刑控制比较好。 樊崇义认为，所谓“极其严重”是指：第一，特别严重的危害国家安全犯罪。第二，特别严重的危害国家公共安全犯罪。第三，特别严重的侵害公民的人身权利的暴力犯罪，还有特别严重的毒品犯罪。 在适用过程中怎么控制呢？最近北京师范大学法学院在郑州开设了一个关于死刑复核的研究项目，樊崇义发现郑州中院、安阳中院这几年控制死刑的做法和效果就是典型的程序控制。 第一个程序控制的做法，是在指导思想上要严格防止错杀，凡是命案，判不判死刑，关键要看是不是有客观物证锁定，锁不定的一律不杀。光靠被告人口供不行，光靠证人证言也不行，要有客观证据来锁定。客观物证不合法的，一律不判决死刑立即执行，这就是一个控制死刑的方法。 河南为什么要搞程序控制？李怀亮案、赵作海案等一系列冤错案件让他们吸取了很多教训，也得到了一些经验。李怀亮的血型是AB型，现场的血型是O型；李怀亮穿的鞋是44号，现场的血印是38号鞋。河南高院根据这两个客观证据锁定，宣判李怀亮无罪。 第二个程序控制的做法，是面对着群众上访或者社会舆论的压力，决不能动摇人民法院对证据判断的决心。谁闹的越凶，就给谁的案子判处死刑，这样肯定不行。面对群体上访、被害人闹访，人民法院要有明确的立场。 第三个程序控制的做法，是把死刑适用控制到最小的范围内，可杀可不杀要反复权衡，要有可不杀的情节思维，充分听取律师的意见。这几年他们总结出以下几条：第一，婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、土地承包纠纷杀人的，不判处死刑立即执行。第二，被害人有过错，因矛盾激化杀人的，经过权衡以后，也不判处死刑立即执行。第三，非暴力犯罪行为致人死亡的，只要不是手段特别残忍，社会危害性不大，原则上也不杀。 第四个程序控制的做法，是在审判组织上，凡是判处死刑立即执行的案件，要增加一个审判长联席会议讨论，给合议庭提出意见。 如是，才能切实控制死刑案件的数量。
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