 随着职业经理人的蓬勃发展，提请劳动争议的主体不再限于普通劳动者，而董监高劳动争议案件往往存在着标的高、案情复杂、法律适用冲突等疑难特点。“上海家化案”【（2015）沪二中民三（民）终字第747号】曾引起实务届广泛讨论，司法实践中关于部分问题逐渐形成统一的认识。当公司遇到董监高等特殊劳动者时，经常遇到公司法与劳动法相冲突的情形。本文就此问题展开分析。 董事、监事 《公司法》第三十七条第（二）项规定，股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。该条规定了董事、监事的任免程序和薪酬。对于国有独资公司，根据《公司法》第六十七条的规定，是由国有资产监督管理机构委派。我国公司法并未禁止董事、监事等投资人在特殊情况下可以成为公司劳动者的规定。故董事、监事事实上具有劳动者的主体资格。 判断董事、监事是否与公司构成劳动关系，仍然需要按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定的三要件来判断，即： 1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; 2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动; 3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 只有董事、监事在公司从事了非董事、监事职务的工作，满足确立劳动关系的条件后才能认定为劳动关系。如兼任公司高管职务、在董事、监事职权范围外为公司提供劳动。所以，当董事、监事与公司构成劳动关系时，仍需要签订书面的劳动合同。 根据司法实务和相关案例，笔者认为，在出现如下情形时，法院有可能认为董事、监事与公司之间不构成劳动关系： 公司高管 我国《公司法》第二百一十六条对高级管理人员做了明确的界定,公司中的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员。该条立法采用列举式进行规定，给予公司章程另有规定高管范围的自治权限。 《公司法》第四十九条规定，有限责任公司的董事会决定聘任或者解聘公司经理，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。高管的产生方式为 “董事会决定聘任”，当然受到《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律、法规的调整。 上市公司董事会秘书除需依据《劳动合同法》之外，还需遵守证券交易所的相关规定。如公司需按照《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》的相关规定来进行任命和解聘董事会秘书。 董事会解聘决议的效力往往与高管人员劳动关系的处理纠葛在一起。确保董事会决议合法有效对于公司正常经营意义重大。 董监高解聘并不等于劳动关系的终止 董监高等特殊劳动者基于《公司法》被解聘后，其与公司间的劳动关系并不当然终止或解除。因为公司股东会任免董事、监事，或董事会任免高管的权利是《公司法》及公司章程所赋予的，受《公司法》的约束和调整；但是，公司解除与劳动者之间的劳动关系需要受《劳动法》的约束和调整。解聘劳动者所担任的董监高职务并非公司可以合法解除劳动者的法定情形之一。公司仍需按照《劳动合同法》的相关规定来处理劳动关系。 综上，董监高等特殊劳动者在免职上适用《公司法》；免职后，劳动关系的处理适用《劳动法》等法律法规。董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，对“问题高管”先行免职可以避免在解除劳动合同时发生工作交接、印鉴证照交还等方面的纠纷，影响公司运营。董监高涉嫌刑事犯罪、公司控制权争夺战等问题较为复杂，后续另文探讨。 |
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