第2节  法律与社会研究的框架

社会学家用不同的概念来表述自己的思想，勾勒出法社会学的基本框架。法社会学家们所使用的法律概念，有多元化的趋势，他们大体包括：国家制定的法律，野蛮社会的习惯，非政府的社会团体规则，行动中的法。

一些学者虽然把法的概念限制在国家法律的范围内，但他们认为法社会学所研究的法，不是书本上的法，而是行动中的法。法的执行者、遵守者在法律运行过程中说实际遵行的法则。在法律运行的过程中，无论是法官、检察官、律师、警察，还是当事人都不是简单的按照法律办事，除了法律的作用之外，其他社会因素如自由裁量、交易，都起着重要的作用。有的学者甚至认为，书本上的法不是法，只有行动中的法，即真正决定判决结果的因素，才是现实生活中的法，这些学者所主张的法社会学的框架是书本上的法一行动中的法。

国家队法与非国家的法律框架：法人类学。

马林诺夫斯基：社会所固有的相互性和公开性。马教授1926年出版了《野蛮社会的犯罪与习惯》一书。他认为不存在国家的事，区组织中也存在法发依赖与社会结构所固有的相互性与公开性维系。

霍贝尔：暴力的授权行使

美国著名的人类学家霍贝尔，在1954年出版了《原始人的法：法律运动的比较研究》。他研究了五个原始部族的原始法，他认为一方面原始法与现代法有原则的区别，他们是不同意义的法。另一方面，原始法律现代化又有共同之处，所有法律都有三个共同点：即特殊的强制力，官吏的权力和规则性。在后边儿看来发，只有以暴力为后盾，才能成为法律规范。

美国另一位人类学家鲍斯皮西尔在1971年出版了《法人类学》一书。他强调法是制度化的社会控制，非制度化的控制不是法。

美国另一位发售虚假鲍海兰在1967年出版了《法律和战争》。他提出，法不是习惯，只有当习惯的某些方面不能维持，社会的一致性是法律才得到发展。他指出，法是由专门处理法律问题的社会机构再创造的习惯。

拉德克里夫.布朗：政治上组织起来的社会。

格里费斯：对人类学家法律概念的整合。他提出，在社会控制分工的闭联集上，可以标出若干个分界点，以表示法律性的增加，其中每一个，都有人认为是法律与非法律的分界点，如无社会控制的分工，权力的出现，制度化的社会控制的产生，国家的出现。

三、政府的法与非政府的法的框架：法律多元主义

（一）韦伯：国家学校交费都存在法。

韦伯的法律观点不像人类学家的，他更着眼于现代社会。他提出，法是得到强制力的可能性所保证的，目的在于使人们服从或对违法加以报复的，由为此目的而产生的特殊的工作人员执行的秩序。他强调法是由特殊的机关一特殊的工作人员执行，但这些特殊的工作人员并不是人类学家霍贝尔所说的“拥有社会承认的特权的个人对群体”，即氏族组织的首领，而是现代社会专门从事法律工作，被赋予执行秩序权威的人。这些人在组织中占有正式的地位，如法官、警察、劳动仲裁员，大学中的学生司法会议，教堂中的宗教纪律会议。在韦伯看来，法不仅是包括国家制定的法律，而且包括非政府的社会组织所制定的规则。韦伯把法与合法性联系起来，他提出大学生由于考试作弊，受到教授的任意惩罚是不合法的。但是如果教授把学生交给学生司法会议处理，这是合法的。教会的高级教士任意处罚下级教士是不合法的，但是把它交给宗教纪律会议处理，这是合法的。他还强调，法受到“身体的或心理的”强制力的保证。他指出，许多社会组织所依靠的并不仅仅是身体的强制，而且包括心理的强制。暴力不是最终决定人们服从法律的力量，大学生要求毕业，传教士寻求救世，每种人的生活都需要刺激，通过对刺激的控制，可以保证人们服从法律。

（二）马考利：私人政府的法。他把非政府的社会组织，称为“私人政府”。马考利还提到黑社会组织、犯罪团伙。黑社会拥有“半自主的”社会领域，许多黑社会组织拥有调整非法物品或服务的买卖的规则，拥有关于黑社会成员之间竞争的规则和实践，拥有对违反这些规则的行为一系列制裁措施。许多犯罪学家发现，黑社会组织的这些成文的或不成文的规则，往往使国家的法律在他们内部执行更为困难。

（三）图博纳：没有国家的全球法。作为英国学者的他在1997年发表了《世界社会的法律多元主义》一文。他提出全球化有两种不同的含义，一种是克林顿主义的全球化，他以康德哲学的实践主义为基础，妄图建立美国的世界霸权。另一种则是法社会学意义上的法律全球化，他不是康德哲学，而是艾利西的法社会学为基础。在埃利希看来：“法律发展的中心从来不在国家的活动，而在社会本身，现在我们必须在那里去寻找他们。”研究社会学意义上的法律全球化，不应采用传统的实证主义的法律概念，而应代之以多元主义的法律概念。

社会学意义上的法律全球化，是指随着经济全球化的进程，一些国家的国际组织的规则，不依赖于国家法律和国际条约而独立的在全球发展。

四、书本上的法与行动中的法的框架：法社会学的二分法

（一）现实主义法学：法官实际怎么作出判决

美国现实主义法学的代表人物霍姆斯从法官作出判决的角度提出：“法院事实上将做什么的预言，此外无需矫饰，就是我所说的法。”

弗兰克

卢埃林

（二）布莱克：法是政府的社会控制

美国著名社会学家布莱克在1978年出版的《法的行为》一书中提出了一个简明却又含义十分丰富的法的定义：“法是政府的社会控制。换句话说，它是国家和它的公民的规范性的生活，诸如立法、诉讼和审判。”“法式可变量，可增加和减少。一种环境，比另一种环境有更多的法。”

布莱克所说的法，并不是人们通常所理解的国家颁布的、刊登在法律文件中的法律规则，而是在现实生活中能衡量其大小、多少、轻重的，各种各样的法律行为，即“行动中的法”。

（三）马考利：法律、自由裁量和交易。他指出，不能仅仅把法官、警察、律师以及当事人在执行法律或解决纠纷中的活动，看作是法律作用的结果。实际上，影响行为的往往有多种因素，包括法律本身，法律官员的自由裁量以及当事人之间的交易。法律有许多空白，包括规定不明确、含糊的地方，难以执行的地方，所有这些都为法律官员的自由裁量、当事人的交易留下了余地。因此法社会学的研究，从注意法律本身到注意法律本身、自由裁量和交易之间的关系是一个重要的转变。

五、中国学者关于习惯法的研究

清华大学的高其才教授在《中国习惯法论》提出，中国习惯法种类繁多，大体包括宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法，少数民族习惯法。

六、本书对法社会学的框架的考虑

本书不同意：在法社会学研究中采取国家的法与非国家的法的框架，和政府的法与非政府的法律框架。这类框架虽然有一定道理，试图说明社会控制形式的广泛性，说明其他社会控制形式与法律的形似性，但是，这样做会混淆法律的概念。虽然法律与其他的社会控制形式存在起源和功能上的联系，但是他们之间的一个重要区别在于是否与国家联系，反映国家意志，得到国家强制力的保证，这是法律的重要特征。

本书所采取的法社会学的框架是法律一社会的框架，在很大程度上也同意书本上的法与行动中的法的框架。这样做的优点有两，一是有利于表示国家制定的法律和书本上的法的有限性，受到社会条件的制约。二是坚持了国家法的概念，不至于造成概念上的混乱。