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广东广强律师事务所
司法实务当中，有相当多的刑事案件立案线索是来源于行政执法部门在查处违法行为过程中发现的，根据相关法律、法规规定，行政机关在向公安机关移送涉嫌犯罪的案件时应同时移送该案件的证据材料，我国《刑事诉讼法》第52条第2款明确规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”下文中，笔者结合自己办理的某非法采矿案为例，谈谈在庭审中如何针对行政执法收集的证据进行有效质证。
【案例】 2014年12月31日，A市国土城建和水务局（下称国土局）在执法过程中发现骆某某、毛某某等人以改造鱼塘为名非法开采陶瓷土矿。经查，该处未取得采矿许可证擅自开采，造成矿产资源破坏，已构成犯罪，逐将案件移送A市公安机关。国土局随案移送的材料包括：1、询问笔录；2、现场勘测笔录及附图；3、鱼塘（荒地）承包合同书；4、A市涉案财物价格鉴定结论书；5、检验报告；6、测绘报告。 以上述材料为样本进行分析。
一、行政执法证据范围 根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）第6条：行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送书；（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告；（三）涉案物品清单；（四）有关检验报告或者鉴定结论；（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。 上述第（三）、（四）、（五）项都属于行政执法证据范围。
二、能作为刑事证据使用的行政执法证据 哪些行政执法证据能作为刑事证据使用？针对此问题有以下几种观点： 第一种观点认为，可以作为刑事诉讼证据使用的行政执法证据限于实物证据或“客观证据”“是指‘物证、书证、视听资料、电子数据以及勘验笔录和现场笔录’，而不包括其他言词证据”。[1] 第二种观点认为，《刑事诉讼法》第52条第2款规定的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”“是指‘客观证据’，如视听资料、电子数据等，而不包括‘主观证据’，如证人证言笔录、调查询问笔录等。”[2]部分参与刑事诉讼法修改工作的立法工作人员也持本观点“本款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据。”[3] 第三种观点认为，可以作为刑事诉讼证据使用的行政执法证据不限于实物证据，包括部分言词证据，持本观点的是最高人民检察院和公安部。 具体法律依据是《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第64条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据证据材料，应当以该机关的名义移送，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。” 《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。” 综合上述几种观点可以得出，目前的司法实务当中对行政执法阶段收集的实物证据或客观证据，经公安机关、检察机关审查认可的，基本上均纳入刑事诉讼证据使用。
三、行政执法中收集的言词证据可否作为刑事诉讼证据使用 本文案例中，庭前公诉机关向法院提交的行政执法证据有：1、询问笔录；2、现场勘测笔录及附图；3、鱼塘（荒地）承包合同书；4、A市涉案财物价格鉴定结论书；5、检验报告；6、测绘报告。也就是说，公诉机关是将国土局移送的行政执法证据全部纳入刑事诉讼证据使用，其中第1项属于言词证据，第2项属于勘验、检查笔录，第3项属于书证，第4、5、6项属于鉴定意见,除第1项询问笔录为主观证据外，第2至6项均为客观证据。本案质证的第一个焦点就是，第1项言词证据能否作为刑事诉讼证据使用？ 笔者认为，国土局提供的询问笔录不能作为刑事诉讼证据使用。2013年8月15日《人民法院报》刊登了一则指导性案例——江苏南通中院裁定维持王志余等容留卖淫罪抗诉案[4]（〔2013〕通中刑终字第0013号）,该案的裁判要旨是“由于言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，行政机关依据行政法律、法规等收集言词证据的程序、证明对象、法律后果、权利与义务、保护力度等，明显不如刑事侦查机关依刑事诉讼法收集言词证据严格。因此，无论是修改前的刑事诉讼法及司法实践，还是修改后的刑事诉讼法、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》及相关立法、理解适用说明，均明确对公安机关认为有必要作为刑事证据使用的言词证据，应当依法重新收集、制作。对未经重新收集、制作的言词证据材料，非系公安机关中的侦查人员依法取得，不能作为刑事诉讼中证据使用。”根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”因此，本案应当参照上述裁判要旨。其次，《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第64条的规定，行政执法过程中收集的言词证据可以直接使用的前提是“确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集”本案公诉机关未提供证据证实询问笔录中的被询问人因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集，事实上，被询问人就居住在A市某村，且前期被公安机关采取刑事拘留措施，后期变更为取保候审，完全有能力重新作证。因此,本案中并没有对照适用《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条规定的余地。 综上可以总结出对行政执法机关收集的言词证据质证方法：首先，判断该份言词证据是否可纳入刑事诉讼领域作为证据使用；其次，对纳入刑事诉讼作为证据使用的言词证据，根据相关质证规则，对证据的三性进行质证。
四、作为证据使用不等于作为定案根据 经过一轮筛选把可以作为刑事诉讼证据使用的行政执法证据留下来后，我们还不能大意，这个时候更要严格依照刑事诉讼法关于证据的审查认定规则对每份证据进行质证。这里以上文所举案例结合行政执法的特点，总结几点方法供读者参考。 非法采矿属国土资源违法行为，行政执法取证程序应根据国土资源部颁布2014年10月1日起施行的《国土资源违法行为查处工作规程》执行。 1.A市国土局属县级以上国土行政主管部门，有权利对其管辖区域范围内的国土资源违法行为予以查处，“执法办案”权是法律、法规赋予的，没有出现滥用职权的情况。 2.执法办案人员有两名是A市国土局执法监察科工作人员，执法取证过程中均向当事人出示了执法证件，登录广东省行政执法人员查询系统核实，办案人员均具有相应的资质，办案过程中也没有严重侵犯当事人合法权益的情形。 3.国土局的取证程序不合法，现场勘测笔录当事人拒绝签名，也没有注明原因，邀请的见证人有一名是国土局的工作人员，依法不能作为本案的见证人。根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]第9号）第6条的规定，造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。本案中，行政执法机关移送的涉案财物价格鉴定结论书是由A市物价局价格认证中心出具、检验报告由某质量计量监督检测中心出具、测绘报告由某测技术科技有限公司出具，没有省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论不能作为刑事诉讼的证据使用。 在公诉人没有补充提交新的证据前提下，本案行政执法机关移送的证据材料不仅有部分不能进入刑事诉讼领域作为证据使用，而且缺少了关键的鉴定结论，不能对当事人定罪判刑。
对行政执法证据的质证，是刑事辩护中十分重要的一个环节。我国刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪、第六章妨害社会管理秩序罪，基本上都是行为人违反国家有关市场管理法规、规章，违反国家有关社会管理法规、规章的行为，一般的违法行为由行政执法程序解决，社会危害性达到相当程度达到刑事立案标准的，则被纳入刑事诉讼程序解决。因此，在上述犯罪中将行政执法证据作为刑事证据使用占有相当大的比例，能打掉行政执法证据，整个案件就有可能翻盘。
[1]陈光中主编：《〈刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年3月版，第62页。 [2]樊崇义主编：《公平正义之路———刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读》，中国人民公安大学出版社2012年3月版，第22页。 [3]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年4月版，第120页。 [4]《刑事审判参考》2014年第2集(总第97集) 第97—102页。
来源|乐辩网
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