实用总结〡条文理解〡二审发回重审只能以一次为限吗？

实用总结〡条文理解〡二审发回重审只能以一次为限吗？

▌接上期

昨日公众号发文《条文理解〡《物权法》第191条第2款与第106条的关系：抵押物可以善意取得吗？》，文末提出了一个思考讨论题：抵押权能否善意取得？

根据《物权法》第一百零六条第三款之规定：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定（前两款是所有权善意取得规定）。由此可以得出，其它物权也可以善意取得，如担保物权、用益物权等，适用于动产和不动产。举例说明：甲乙系夫妻，共有一套房产但登记在甲名下，某日，甲向丙借款50万并以此房产抵押，在丙对房屋共有事实不知情且无重大过失情况下，则善意取得此房屋抵押权，类似于：夫妻共有一套房产且登记在一方名下，登记方擅自转让于善意第三人，第三人可善意取得房屋所有权。

▌本期话题：二审程序中发回重审只能以一次为限吗？（问题来源于与某律师实务交流）

在平时与大家交流中，发现部分中院将基层法院的上诉案件，能反复发回几次，由于发回重审根据程序法规定，应当另行组成合议庭，极端情况下可能一审法院法官都曾普遍审理过此案件，最后中院才接盘审理。

那么，发回重审案件到底能发回几次？

首先，让我们先看一下三部程序法中关于二审发回重审次数的规定：

《民事诉讼法》

第一百七十条  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 
　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 
　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 
　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 
　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 

评析：民事案件二审发回重审次数一律以一次为限。

《刑事诉讼法》

第二百三十六条　第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
　　（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
　　（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
　　（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
　　原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  

评析：明确因事实不清或证据不足而发回重审的，只能以一次为限。

第二百三十八条　第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

（一）违反本法有关公开审判的规定的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。 

评析：此条规定了因违反程序问题应当发回重审，并没有明确次数限制，结合二百三十六条规定，从体系解释上据此可以得出，一审因程序违法则应当发回重审，且不受次数限制。

《行政诉讼法》

第八十九条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： 
　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； 
　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； 
　　（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 
　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 
　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 
　　人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 

评析：行政诉讼案件发回重审次数一律以一次为限，同《民事诉讼法》规定。

对比三部诉讼法可以得出：

一、《民事诉讼法》与《行政诉讼法》二审发回重审只能以一次为限

《民事诉讼法》《行政诉讼法》对二审发回重审次数做出了严格限制，仅以一次为限，无论是因程序违法，还是因事实不清或证据不足而发回重审均以一次为限。

《行政诉讼法》是在充分借鉴《民事诉讼法》规定基础上，结合行政诉讼特点而制定的，在程序设置上是一脉相承的，根据《行政诉讼法》第一百零一条规定，本法没有规定的适用《民事诉讼法》相关规定。

第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，大陆司法实行四级法院两审终审制，二审除具有定分止争功能外，也兼具纠错监督职能，对一审程序中存在的问题予以纠正，所以原则上是以上级法院审理为原则，以发回重审为例外。同时，从当事人上诉心理上来看：一般认定一审裁判有误或导致判决不公，故提出上诉请求二审法院予以纠正。对于事实问题，若认定事实错误，则二审直接予以改判，无需发回；对于事实不清或证据不足的，可以发回重审，也可以查清后改判，给一审法院以查清机会。但对于一审严重违反程序规定案件，必须发回重审，给一审法院以改正机会，同时也保障当事人的审级利益和程序利益。

为了避免出现反复发回重审现象，以节约司法资源，提高司法裁判效率，减少当事人诉累，以发回重审一次为限。

二、《刑事诉讼法》却区分因程序违法与因事实不清两种情况：因事实不清而发回重审以一次为限，因程序违法而发回重审的则不受次数限制。

通过对《刑事诉讼法》二百三十六条及二百三十八条的文义比较上来看，可以得出此结论。刑事诉讼法与民事诉讼法在此制度设计上不同。

三部程序法在二审发回重审次数做出了明确规定，但刑事诉讼法采取了区分对待，未实现三部程序法律的协调一致性。笔者认为，三部程序法均应当区分对待，对于事实不清或证据不足的，以一次为限；对于因程序违法的，则不受次数限制。因为二审法院在发回重审时，都会在裁定中载明发回重审的理由，以程序违法为例，必然会写明因哪些程序违法而发回重审，则一审法院完全可以据此补正重新做出裁判，但若仍执迷不悟或又出现了一次程序错误，若此时不发回的话，则当事人的程序利益无法得到保障。但对于事实不清而言，往往属于客观因素，如因当事人提供证据不充分导致基本事实不清，若苛责于一审法院而必须查清事实，则有强人所难之嫌，因二审法院完全可根据查明的事实依法做出裁判。

以上仅列举了二审程序中发回重审的情形，对于再审程序、死刑复核程序中发回重审的理解与适用，则复杂得多，争议也较多。三部程序法在具体理解与适用中，对于复杂案件往往会出现一些怪象、乱象，需要立法部门不断完善并及时明释。

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