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三、爬虫协议与不正当竞争 (一)爬虫协议不是良好的行业惯例：著作权法上的评价 1.爬虫协议带来的利益失衡 著作权法一直致力于作者、作品传播者及社会公众之间的利益平衡。搜索引擎技术与产业的发展，打破了这种三元利益格局。如何将搜索引擎服务商这一新主体纳入利益平衡体系，爬虫协议提供的安排是，由网站所有者即作品传播者决定搜索引擎是否能够抓取网站内容。这种安排并未能妥当地平衡四方主体的利益冲突。 一般认为，作为市场主体并奉行经济利益最大化信条的作品传播者与搜索引擎服务之间相辅相成：前者通过后者增加点击率，支撑后者的作品和其他信息均来自前者。但是，二者也可能存在利益冲突。可能的情形之一是作品传播与搜索引擎服务集于一个主体，而与从事作品传播或搜索引擎服务的其他主体产生竞争，例如谷歌新闻与报纸杂志，或既有产品又有搜索的百度与360。作者有着实现其人格与经济利益的双重诉求：他们希望作品能尽可能地传播，人格及经济利益在广泛的传播中会得到充分的实现。其中，有相当一部分的作者在传播的过程中不以直接的经济报偿为第一选择，因为通过传播产生的名望会为作者带来实现更高经济利益的可能。因而这些作者愿意将自己的作品免费上传网络。(29)公众则希望有权享受丰富多彩的文化生活，有权自由获取信息。在民主法治国家，公民需要借助开放的信息形成自己的意识，行使公民权利。自由获取信息的权利，便成为宪法层面重要的公民权利。在网络领域，公众自由获取信息的利益与作者对作品广泛传播的利益在某些情况下会形成统一，但与作品传播者有偿传播的利益却会相互背离。搜索引擎作为网络运行的基础设置，有利于作者作品的传播与公众对海量信息的检索，是服务于作者与公众利益的组成部分。 当作品传播者与作者、公众及搜索引擎服务商的利益冲突时，如果任由作为利益冲突方的第一类主体根据爬虫协议来进行利益处分，其他三类主体的利益就难以得到保障。四元的利益格局将处于失衡状态。 2.爬虫协议并未成为判断的标准：对国内外司法判决的重新检视 如前所述，主流学术意见指出，爬虫协议的效力得到了国内外法院的认可。为了获得客观真实的认知结果，本文接下来重新检视国内外的八个判决。 在中国的两个案件中，被告百度分别将原告歌曲的文件地址开放给客户(30)或提供试听(31)，并提供下载服务。两个案件的审理法院都认为，原告如果需要维权，应设置爬虫协议拒绝百度抓取。在美国的第一个案件中，被告不顾原告eBay设置的爬虫协议，向他人提供原告网站的大量在线拍卖信息。法院认为，被告的行为相当于每天发出10万个爬虫搜索原告网站，可能造成系统瘫痪，因而予以禁止。(32)在第二个案件中，原告使用爬虫协议允许所有的搜索引擎访问与检索其网站中的作品，但被告谷歌还使用了“网页快照”形式。法院认为，原告未明确禁止该形式，表明默示许可。(33)在美国的另两个案件(34)中，原告均没有设置爬虫协议来告知不得使用网页快照，也被法院认定为默示许可。在比利时的案件中，被告谷歌开设了“谷歌新闻”，从比利时各大报刊的网站抓取新闻文章的标题并显示相应文章的前几行文字，同时提供链接。法院认为，使用他人作品须事前获得授权，未使用爬虫协议不代表默示许可。(35)在德国的案件中，原告将其视觉艺术品放到自己的网站。谷歌在图片搜索结果中提供了原告艺术品的缩略图。德国联邦最高法院终审认为，未采取爬虫协议则意味着默示许可。(36) 在上述案件中，实际上只有美国的第一、二个案件中的原告使用了爬虫协议，且第二个案件的原告是使用爬虫协议允许而不是拒绝搜索引擎的访问与检索。除美国的第一个案件与比利时的案件外，法院都做出了有利于被告的判决，即允许搜索引擎的抓取；即使美国的第一个案件中，法院不是根据爬虫协议而是因为对原告网站的损害责令禁止搜索。在允许搜索引擎抓取的6个判决中，法院都是以原告明知爬虫协议是有效控制访问的技术措施而未使用为由，推定存在默示许可。主流学术意见由此反推出，如果使用了爬虫协议，法院就会认可它的效力。(37)这种论证存在逻辑上的错误，因为法院只是将未使用爬虫协议作为默示许可的证据，而未将爬虫协议作为可以拒绝抓取的依据。就如同在农村，农民本可以通过在田埂设置路障的方式来防止自留田的农作物受到过往行人或牲畜的损害。如果没设置路障，则意味着默示同意通行。但并不意味着一旦设置了路障，他人就不能通行。在田埂为必经通道时(唯一通道，或虽有其他通道，但需绕行很远)，设置路障往往会受到指责，也得不到他人的遵守。 3.应允许抓取，但要把握抓取的度 知识产权是在个人利益与公众利益之间进行平衡的产物。其客体(作品、发明创造及商业标识)为无体物，不具有天然的排他性，不排除多人同时使用，因而在本质上具有公共性。只是为了避免“公地悲剧”而形塑出知识产权。但由于与公众利益相关联所产生的外部性，使得知识产权受到很多的限制。相较于物权，“权利相对”、“无限制即无权利”等原则在知识产权领域体现得更为明显。 由于网站内容主要是享有著作权的作品或享有邻接权的其他信息产品，既承载了私人利益，又承载了公众利益，因而网站所有者不能像处分自己的计算机等物权客体一样处分网站内容。是否允许搜索引擎抓取网站内容，不能简单地以爬虫协议作为判断的根据，而应符合知识产权法的利益平衡原则。为了保护作者、公众及搜索引擎服务商利益，应允许搜索引擎抓取网站内容。 但抓取时应把握一定的度，不得损害网站所有者的利益。如果抓取作品或其他信息产品的全文或主要部分，可以根据著作权法中的现行制度予以规制。成问题的是，搜索引擎服务有时会构成对网站内容的实质性替代。例如，谷歌在德国的服务端定时自动搜索报纸杂志刊载的每一时段的热点新闻，并以标题、开头、出处的形式呈现。虽然设置了链接，但在快节奏的信息时代，大量读者满足于谷歌的呈现，而放弃对原文网站的访问，从而形成了对原文实质性内容的竞争与代替。(38)而且在该过程中，搜索引擎服务寄生性地对报纸杂志的信息进行二次商业利用，向公众提供“瘦身”后的衍生信息产品，吸引广告而盈利(如同“今日头条”利用他人的新闻产品获得巨额广告收入而在国内引发的争议)。在前述比利时的案件中，正因为广告收入的减少而促使报纸杂志诉请法院禁止“谷歌新闻”的抓取。 4.如何把握抓取的度：一种立法上的范本 对于抓取的合理限度，在实践中很难把握。德国2013年8月修改生效的新著作权法提供了尝试进行妥当利益平衡的范本。该法为报纸杂志增设了信息网络传播权，即为工商业目的将新闻信息产品或其中的一部分网络传播设定了排他权利。同时又对该权利进行了限制，规定对于新闻信息产品中的数个单词或文本最小片段，他人可自由利用，以“确保搜索引擎能简短地描述搜索结果。”(39)如果数个单词及文本最小片段也被报纸杂志的权利所包含，则不能再自由描述被链接的内容，搜索引擎的功能将严重受到损害，网络上的信息获取将变得困难。但对报纸杂志的原始网页的访问不能因为搜索引擎的呈现而显得多余，如果想为用户提供较长的文本片段，应该获得许可。(40)学术界认为，搜索引擎服务在目前德国实践中普遍存在的1～2行字及10～15个单词肯定不适用该除外规定；(41)“文本最小片段”最多不能超过一句话，只能是报纸大字标题式地对链接及搜索结果的描述，(42)例如立法者在立法理由书中的举例“拜仁击败沙尔克”。(43) (二)将著作权法上的否定性评价转移至反不正当竞争法 由上可知，为了协调实现各方利益，网站所有者应允许搜索引擎抓取网站内容，但抓取时应把握合理的度。根据爬虫协议能够实现的只是网站所有者一方的利益，不能妥当地平衡四方主体的利益冲突，因而不是良好的行业惯例。现在的问题是，百度与360关于爬虫协议的争议，属于不正当竞争纠纷，因而能否将著作权法对爬虫协议的这种否定性评价转移至反不正当竞争法？ 诚然，反不正当竞争法中的禁止不正当有奖销售和商业贿赂等制度与知识产权保护毫无关联。但是，二者也存在着交集，主要体现在反不正当竞争法一般条款对知识产权提供补充保护。随着经济与技术的发展，会不断出现需要保护的新利益，但因立法者不可能在新的利益一出现就马上修改现行法或制订新法，故而往往存在一段时期的法律空白。与知识产权法从正面授予主体以权利不同，反不正当竞争法从反面规制不正当行为来实现对主体的保护。在主体利益尚未上升为法定权利的阶段，就可以寻求反不正当竞争法保护。所以它就成为了知识产权法的“兜底法”。而一般条款又是这一兜底法中的“兜底条款”。在德国立法者修改著作权法并将计算机软件与数据库纳入保护范围之前，都是由法官依据反不正当竞争法一般条款对二者提供保护。(44) 在百度与360的纠纷中，双方都是依据我国《反不正当竞争法》一般条款提起诉讼。法官面临的问题是，百度是否可以使用爬虫协议拒绝360抓取百度产品。百度产品是他人的智力成果(作品及其他信息产品)与百度自己作为平台提供者的经营成果(平台技术、组织与经济投入)的结合体。百度在此就相当于报纸杂志。法官根据一般条款判决时，面临着如德国著作权法修改时的立法者同样的利益平衡问题：是否应保护这种经营成果？在保护的同时，是否应予以限制？在德国法修改之前，同类案件也是根据一般条款予以处理。例如，在2003年的“Paperboy案”中，原告报纸杂志出版商认为被告新闻搜索网站对新闻的标题和段落的呈现，榨取了原告竞争性的商业投入，违反了一般条款。(45)如前所述，法官在对一般条款具体化时，应借鉴相关法律的规定，参考相类似的利益冲突在立法程序中获得的处理结果。因而对爬虫协议的著作权法上的否定评价，也能适用于同类案情的不正当竞争纠纷。(46) 百度与360的不正当竞争纠纷，也有不同于前述八个判决中的著作权纠纷的特别之处，即百度既是内容服务商又是搜索引擎服务商。这一点，进一步凸显了爬虫协议不是良好的行业惯例。理由在于：百度一直因抓取他人网站内容而受益：百度与谷歌因抓取他人内容而成为被告时，会提出各种理由请求法院判决其可以抓取。但是当他人来抓取百度产品时，其又怎么能拒绝呢？试设想，如果所有网站都设置爬虫协议拒绝抓取，则整个搜索引擎产业将受到毁灭性打击。皮之不存，毛将焉附？主张爬虫协议正当性的百度也将因此断了自己的路。 (三)360与百度行为的不正当性 1.360行为的不正当性 爬虫协议不是良好的行业惯例，不能作为认定360行为正当与否的标准。相反，为了作者、搜索引擎产业及公众利益，360可以抓取百度产品。但360强制采用网页快照的方式向用户提供搜索页面，用户在点击来自百度产品的搜索结果的链接时，终端不是百度的页面，而是被强制跳转到360的网页快照界面。360在完全利用百度产品获益的同时并没有保障百度的利益，反而减少了百度网站的访问量，降低了其广告收入。根据谢晓尧教授对我国反不正当竞争法一般条款判例的类型化，这种行为属于“不当获得他人劳动努力成果”。(47)在德国被称为“寄生虫式行为”。(48) 2.百度行为的不正当性 在360诉百度案中，360认为百度滥用爬虫协议，排挤竞争者，违反了一般条款。一般而言，阻碍竞争本身并不违法。损害竞争者是竞争的天然本质，是竞争的必然结果。优胜劣汰也是竞争制度的设计者所预期的目标。利益受损方要获得救济，还必须“证明竞争对手的行为具有不正当性。”(49)德国法院以业绩竞争理论作为评价依据，认为竞争行为正当与否取决于是否以自己商品或服务的优质优价即自己经营活动的业绩展开。(50)不是通过展示自己的业绩而是通过阻碍竞争对手展示业绩来进行竞争的，构成不正当阻碍。这包括两种情形：仅仅出于阻碍竞争者的目的(主观意图)，或导致竞争者如何努力都不能适当地展示自己的业绩(客观结果，例如低价倾销)。主观意图一般很难确定。但是，除了阻碍竞争者的目的之外，再没有其他主观意图，则可认定该意图的存在。百度在360推出搜索引擎服务之后借助360浏览器的优势跃居成为中国第二大搜索引擎，从而危及到自己市场份额的情况下，阻止360搜索百度产品，但又未阻止其他搜索引擎服务商如谷歌的搜索，因而可认定仅出于阻碍竞争者的目的，是不正当阻碍。 3.法院的判决 2014年8月7日法院对百度诉360案做出的一审判决，进一步印证了笔者的观点：一方面，驳回百度有关不正当竞争的诉求，判定其必须修改爬虫协议，360可以继续抓取百度的网站内容。(51)法院认为，市场竞争需要给每个竞争者公平的竞争环境，即使是后进入市场的竞争者，也应该有公平的竞争机会；《互联网搜索引擎服务自律公约》第8条明确规定“限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由”，百度未能明确提出拒绝360的合理理由，故对自律公约签订之后，百度关于360构成不正当竞争的主张不予支持。另一方面，法院认为360强制采用网页快照，已经超出网页快照的合理范围，违反了反不正当竞争法，因而判决向百度赔偿70万元。 法院借判断百度设置爬虫协议限制360是否具有“合理理由”的机会，实际上在根据反不正当竞争法的立法目标认定爬虫协议是否是良好的行业惯例，能否妥当地进行利益平衡。总体上，法院的判决为360和整个搜索行业赢取了自由、公平竞争的环境和实体上的未来前景，用户也将从行业竞争中获利，因而在不同主体的利益冲突中实现了“多赢”。(52) 百度与360双方行为的不正当性，表明了网络搜索引擎领域竞争的无序。传统著作权法力求在作者、作品传播者及社会公众之间进行利益平衡，但搜索引擎服务商的出现，打破了这种平衡状态。我国著作权法对于作为作品传播者经营成果的信息产品的利用尚未进行权利、义务的界定。在著作权法做出回应之前，对于相关诉讼只能通过反不正当竞争法一般条款予以裁判。一般条款具体化的决定标准是利益平衡。行业惯例可以与宪法、相关法律一起，作为利益平衡的评价依据。但只有良好的、符合反不正当竞争法立法目标的行业惯例才具有作为评价依据的正当性。爬虫协议目前虽然是行业公认惯例，但不能平衡搜索引擎服务中的利益冲突，因而并不是良好的行业惯例。为了保护作者、搜索引擎服务产业及公众利益，作品传播者不能依爬虫协议阻止他人抓取。但抓取必须遵循一定的限度，以免损害作品传播者利益。 特别感谢匿名审稿人的评审意见。 |
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