大资管领域争议焦点问题

前言

【保本保收益】

保本保收益条款的效力问题一直是大资管领域的焦点争议问题。本文通过大量案例，对保本保收益条款的效力进行梳理。

我们先来看看法律规范层面对于保本保收益条款的态度：

我们可知，除了对于商业银行理财保本条款的态度经历了从支持到否定的态度，其余如券商资管计划、信托等资管产品及基金专户等均禁止保本保收益条款。

我们再来看看司法实践层面对于保本保收益条款效力的认定：

对内保底保收益条款的效力

一、受托人为特定金融机构的保本保收益条款是否有效？

小结：由于我国法律或者其他位阶的规范性文件已经对银行、信托、证券、基金等特定资产管理机构“禁止保本保收益”作了明确规定，因此，在金融委托理财中，保底收益条款一般为无效条款。

尽管我国《合同法》第五十六规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。但是，保底条款属资管合同之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分。

因此，在司法实践中，法院认定金融委托理财保底条款无效的，一般同时也会认定委托理财合同整体无效。

二、受托人为自然人或非金融企事业单位的保本保收益条款是否有效？

小结：最高院民二庭以“高民尚”署名撰写的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》：对于受托人为自然人的，因数量较少且过于分散，尚不至对金融市场产生不良影响，所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效；但自然人接受社会上不特定多数人委托理财，特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。

我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。在受托人是自然人或非金融企事业单位的民间委托理财中，保本保收益条款一般为有效。

三、固定收益（借贷关系）

小结：对于合伙企业或GP作出的固定收益与保底承诺，法院如果认定该合伙协议“名为合伙，实为借贷”，则合伙企业或GP须按一定比例支付利息。

对外保底保收益条款的效力

一、第三方承诺的保本保收益条款是否有效？

小结：第三方有关承担保证责任、偿付资本金等内容不违反国家法律、法规的强制性规定，司法实践对于合伙人之外的第三方对特定合伙人承诺的保本保收益条款一般认定为有效。

二、对赌回购

私募股权投资中大量运用了对赌回购条款，即以目标公司财务指标、市场表现或是否上市作为对赌条件，如无法完成的则目标公司创始股东有义务以固定回报率（一般在年化8%-12%之间）回购投资方的出资。

司法实践中（海富案），对于对赌条款除回购主体为目标公司被判令无效外，以股东作为回购主体的对赌条款，法院一般认可其法律效力，对赌回购作为保底条款的形式在实践中做有效认定。

三、明股实债

在新华信托与江峰房地产公司合同纠纷案中（案号：(2014)渝高法民初字第00010号），重庆市高院认定，新华信托与江峰公司签订的《合作协议》和《收益权转让合同》的实质均为借款合同。因为：

1、双方在签订《合作协议》之前，江峰公司向新华信托发出了借款申请、还款计划，并通过了股东会决议，表达了向新华信托借款1亿元的意愿。

2、《合作协议》约定新华信托“以1元资金受让江峰公司原股东持有的90%股权”，显然与该股权的实际市场价值不符，也不符合常理。

3、江峰房地产公司庭审中主张《合作协议》的性质应为股权转让合同，这与当事人签订《合作协议》并办理相关担保财产的抵押、质押手续的意思表示不符。

4、只有在合同解释成立的情况下，才能合理地解释江峰公司以新债还旧债的行为。

在“明股实债”模式被法院认定为“实债”的情况下，该种认定亦构成投资保底的形式。

但是，明股实债模式存在规避监管问题，其中的风险情况更是复杂。在统一监管的要求下，各监管机构针对“明股实债”的多项举措也表明了严监管的立场，相关监管政策接踵而至，对于“明股实债”类业务打击巨大。

【作者】

查扣宏 律师助理

上海市协力律师事务所 金融并购团队

【团队介绍】

马晨光律师团队致力于资产管理全流程法律服务，服务领域涵盖私募股权、银行、信托、房地产投融资、公司治理及复杂商事争议解决。团队律师具有大型资管项目服务经验，并在资产管理争议解决方面享有盛名。马晨光律师著有《私募基金业务律师实务》等著作，担任多家知名仲裁机构仲裁员，为钱伯斯公司/商事领域推荐律师，ALB2017年中国最佳女律师。

编辑 / 贺原榛