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浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2012）浙杭行终字第225号 上诉人（原审被告）杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）。 法定代表人张勤。 委托代理人黄娜。 委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）浙江恒生实业有限公司。 法定代表人蒋帅。 委托代理人吕侃。 委托代理人夏晓亮，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）叶力建。 委托代理人叶曦晶，上海市锦天城律师事务所杭州分所律师。 被上诉人（原审原告）叶丰。 委托代理人姜鸿泽。 被上诉人（原审原告）陈玲。 委托代理人魏枫。 被上诉人（原审原告）洪复旦。 委托代理人顾洲华。 四被上诉人共同的委托代理人陈慧梅，上海市锦天城律师事务所杭州分所律师。 叶力建、叶丰、陈玲、洪复旦（以下简称叶力建等4人）诉杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）（以下简称市规划局）规划行政许可一案，杭州市西湖区人民法院作出（2012）杭西行初字第72号行政判决。市规划局、浙江恒生实业有限公司（以下简称恒生公司）不服，向本院提起上诉。本院2012年11月30日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人市规划局的委托代理人黄娜、蒋朝镖，上诉人恒生公司的委托代理人吕侃、夏晓亮，被上诉人叶力建、叶丰及叶力建等4人共同的委托代理人陈慧梅、被上诉人叶力建的委托代理人叶曦晶、被上诉人叶丰的委托代理人姜鸿泽、被上诉人陈玲的委托代理人魏枫、被上诉人洪复旦的委托代理人顾洲华到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案的审理期限延长至2013年5月30日。案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。 2010年12月31日，市规划局作出建字第330100201000659号建设工程规划许可（以下简称659号规划许可），许可证及附件、附图载明，建设单位为恒生公司，建设项目名称求智公寓（恒升花园二期），建设位置西湖区文三街133号地块，建设规模12612.7平方米，容积率5.43。 原审法院经审理查明：2007年7月18日，杭州市人民政府《关于杭州市西溪单元（XH11）控制性详细规划的批复》，就东起莫干山路、西至教工路、南起天目山路、北至余杭塘河范围提出了规划要求。该批复的附图中明确了涉案建设项目所在地块用地性质R21／R22，用地面积0.17公顷、容积率4.20、建筑密度30%、绿地率30%、建筑容量7140平方米。2008年10月14日，杭州市人民政府办公厅作出府办简复第B20081694号公文处理简复单，将涉案建设项目所在地块规划控制指标确定为：同意项目用地红线根据《国有土地使用权出让合同书》作相应修正，同意用地面积由0.17公顷修正为0.19公顷；同意该项目按独立开发设计的地上建筑面积10226平方予以实施，将容积率由6.15修正为5.45进行调整，要求规划局进行公示调整。2009年2月23日至3月4日，涉案项目的建设方案在项目所在地进行了公示。2010年1月19日，市规划局根据府办简复第B20081694号公文处理简复单，作出杭规调（2010）6号《杭州市规划局控制性详细规划局部调整批复单》，将涉案建设项目所在地块的规划控制指标明确为：用地面积由0.17公顷修正为0.19公顷；用地性质为R21／R22用地，容积率由6.15修正为5.45，建筑密度不大于35%，绿地率不小于25%，建筑高度控制在50米以内。2010年11月4日，恒生公司向市规划局提出申请，要求市规划局向恒生公司颁发建设工程规划许可证，提交了以下材料：1、申请表；2、关于印发《杭州市2010年企业投资核准、备案项目汇总表》、《杭州市2010年房地产开发项目汇总表》的通知（杭发改投资（2010）59号）、《关于下达浙江省省级房地产公司2003年房地产建设及前期工作计划的通知》（浙计投资（2003）433号）、《关于下达杭州市二00三年基本建设及其他建设计划的通知》（杭计投资（2003）247号）、《关于下达省级房地产公司2001第二批商品房建设计划的通知》（浙计投资（2001）618号）、《关于西湖区文三街小学建设室内活动用房的批复》（杭计科社（2001）883号）；3、载有选址意见的红线图；4、关于恒升花园二期住宅方案设计的批复及附图（杭建设发（2001）522号）；5、《关于求智公寓“恒升花园二期”初步（调整）设计的批复》及附图（杭建设审（2010）45号、杭规发（2010）278号）；6、《中华人民共和国国有土地使用证》、《建设用地批准书》（杭州市（2003）杭国土第574号）、《杭州市国有土地使用权出让合同书》（杭土合字（2004）119号）；7、建设项目环境影响评价文件审批意见（杭环评批（2010）0306号）、建设项目设计卫生审查认可书（杭卫民审字（2010）第254号）、人民防空工程设计审核意见（杭人防施审（2010）132号）、防雷装置施工图设计审查核准书（杭雷审字2010第0278号）；8、施工图设计文件审查合格书及施工图审查报告（编号10-120）；9、求智公寓试定位调整计算略图（工程编号：C2010-0745C）；10、浙江恒生实业有限公司求智公寓（施工设计调整）日照分析报告（杭规信日照（2010）第592号）及附图；11、恒升花园二期有关事项协调会议纪要（杭建钱审发（2001）270号）等有关材料。市规划局在审查申请材料后，于2010年12月31日向恒生公司核发了659号规划许可证及附件、附图。许可证确定的涉案建筑的主要技术经济指标：用地面积1875平方米、容积率为5.43、建筑密度30.5%、绿地率25%、建筑面积12612.7平方米。叶力建等4人不服，诉至原审法院，请求：撤销市规划局建字第330100201000659号建设工程规划许可证。 原审法院认为：2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第十九条规定，城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。第四十八条第一款规定，修改控制性详细规划的，组织编制机关应当对修改的必要性进行论证，征求规划地段内利害关系人的意见，并向原审批机关提出专题报告，经原审批机关同意后，方可编制修改方案。修改后的控制性详细规划，应当依照本法第十九条、第二十条规定的审批程序报批。第四十条第一款、第二款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。建设部令（第146号）《城市规划编制办法》第四十二条规定，控制性详细规划确定的各地块的主要用途、建筑密度、建筑高度、容积率、绿地率、基础设施和公共服务设施配套规定应当作为强制性内容。本案中，恒生公司因涉案项目建设需要，向市规划局申请办理建设工程规划许可。该建设项目所在地块属于杭州市西溪单元（XH11）控制性详细规划范围，其主要技术经济指标的确定应以杭州市人民政府于2007年7月18日作出的杭政函（2007）131号《杭州市人民政府关于杭州市西溪单元（XH11）控制性详细规划的批复》为依据，该《批复》批准的控制性详细规划将涉案建设项目所在地块的规划控制指标确定为：用地性质R21／R22，用地面积0.17公顷、容积率4.20、建筑密度30%、绿地率30%、建筑容量7140平方米等。2008年10月14日，杭州市人民政府办公厅作出府办简复第B20081694号公文处理简复单的行为属于对西溪单元（XH11）控制性详细规划的修改，但办公厅作为内设机构无权进行修改。2010年1月19日，市规划局根据市政府简复单，作出杭规调（2010）6号的行为属于对西溪单元（XH11）控制性详细规划的修改，但该修改并未依《城乡规划法》第十九条、第二十条、第四十八条规定的条件和程序进行，不能作为其核发建设工程规划许可证的依据。而市规划局于2010年12月31日向恒生公司核发的建设工程规划许可证确定的涉案项目的主要技术经济指标为：用地面积1875平方米、容积率为5.43、建筑密度30.5%、绿地率25%、建筑面积12612.7平方米，不符合西溪单元（XH11）控制性详细规划中的强制性内容。综上，市规划局核发的建设工程规划许可证不符合涉案地块的控制性详细规划。另，市规划局核发的建设工程规划许可证亦不符合规划条件。市规划局于2001年8月17日出具的载有选址意见的红线图明确，该用地为住宅及学校配套设施用地，建筑高度原则应低于一期高度，并控制在50米以下。建筑密度控制在35%以内，绿地率不小于25%，容积率不得超过4.2。2009年6月8日，市规划局建筑管理处在该图上注明，此红线仍然有效，地上总建筑面积按府办简复第B20081694号批复的10226平方米执行。但市规划局建筑管理处在该图上注明意见，仅是对建筑面积作了补充说明，并未涉及对其他技术经济指标的调整；况且建筑管理处仅是市规划局的内设机构，无权改变原规划条件。综上，市规划局向恒生公司核发建字第330100201000659号建设工程规划许可证的行为违反了《城乡规划法》的相关规定，市规划局作出具体行政行为主要证据不足，依法应予撤销。市规划局在行政许可前进行了公示，听取了利害关系人的意见，程序上并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销杭州市规划局于2010年12月31日向浙江恒生实业有限公司颁发建字第330100201000659号建设工程规划许可证的具体行政行为。案件受理费50元由杭州市规划局负担。 上诉人市规划局上诉称：原审判决的主要理由是认为将容积率调整为5.43的控规（即控制性详细规划，下同）调整行为不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十八条规定的条件和程序，尤其是市政府办公厅作为内设机构无权调整控规，因此该调整不能作为许可的依据，从而认定被诉许可与原控规确定的容积率4.20等指标不符。该判决采信证据不当，认定事实不清，法律适用错误。根据《国家行政机关公文处理办法》第十五条第二款、“杭州市人民政府关于发布《杭州市贯彻实施﹤国家行政机关公文处理办法﹥的补充规定》的通知”（杭政（2000）17号）第一条的规定，市政府办公厅具有对外正式发文的主体资格。因此市政府办公厅作出的“府办简复第B20081694号”简复单属于市政府在行政管理过程中形成的具有法定效力的公文文书，原审法院对这一证据的认证不当，本案的控规调整已具备市政府批文文件。本案所涉控规调整的三项条件和程序已经实施，其瑕疵已获补正，更不属于“重大明显违法”的情形。前置行政行为的瑕疵明显未达到最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条中所规定的“重大且明显”的程度，且已在诉讼过程中获得全面补正，不应否定作为后续行政许可依据的效力。由于新旧法更替及当时的客观状况，类似于本案的情形多达数百个项目，若均作撤销许可的处理，客观上会影响社会稳定，导致公共利益的损失。从法律效果和社会效果兼顾的角度考虑，撤销许可并不是适当的处理办法。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条之规定，虽然被诉行政行为违法，但撤销具体行政行为将影响公共利益造成重大损失的，则应当作出确认违法的判决，即不宜直接判决撤销。虽然本案许可所涉只是单个的商业性质项目，但若是从较长期间内、数百宗项目、普遍性现象考虑，对其示范性的处置行为即关系到了公共利益。在此情况下，该单个的项目处置就应适用公共利益裁判规则。请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西行初字第72号行政判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 上诉人恒生公司上诉称：原审判决事实认定不当，适用法律错误，应当纠正。市政府办公厅的简复单是经分管副市长签发的，是市领导代表市政府作出的职务行为，应当视为市政府的有效决定，原审法院将简复单只认定为是办公厅的越权行为，明显错误。虽然案涉建设项目中包含了部分商品房，但它同时承担着建设移交1200平方米教育用房和开发近200平方米教育用地的责任，这些教育用房的继续建设，直接有利于改善文三街小学的教育条件，所以这一项目涉及了公共利益。同时它在实体上也完全没有损害相邻业主的合法权益，并且已经开始实际施工。在这些情况下，原审法院判决撤销许可，属于适用法律错误。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定，涉及公共利益损失的，即使行政行为违法或有瑕疵，也不应当简单的撤销。请求：1、撤销（2012）杭西行初字第72号《行政判决书》；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人叶力建等4人在法定期限内未向本院提供书面答辩意见，在庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十八条、第十九条的规定，控规的修改必须由有权主体根据法定程序进行修改。此外，市规划局作出的规划许可违反了规划红线，不符合规划条件，申请人提交的申请材料也不符合法律规定。原审法院判决撤销被诉具体行政行为正确。市规划局提出的市政府办公厅有权修改控规的上诉理由没有依据，且府办简复第B20081694号简复单从发文主体、发文对象、文件形式、文件内容上看，都不符合法定批准修改控规的要求。市规划局称程序瑕疵得到补正，因此被诉许可行为合法有效，这一理由没有依据。市政府办公厅于2008年10月14日作出简复单，2010年1月19日市规划局作出控规局部批复，即市政府办公厅修改控规，规划局予以批复，市规划局以简复单作为市政府对其修改控规的批复也是本末倒置。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起实施，市规划局于2010年1月19日作出控规局部调整批复单，离《中华人民共和国城乡规划法》实施已有两年多时间，并不存在新旧法交替的情形，上诉人的违法行为也不因新旧法交替而能得到谅解。上诉人提到的“类似本案的情形多达数百个项目”，只反映了其在履行行政职责过程中忽视法律、违法行政的事实。若因上诉人普遍违法，就将其违法行为认定为合法，则政府的公信力何在。对于上诉人提出的因涉及公共利益，不宜判决撤销本案被诉行政行为的理由，被上诉人坚决反对。本案整个建设工程的最大利益属于另一上诉人恒生公司，如商业开发楼盘的利益能够算得上公共利益，那么整个社会的任何事都能被冠以公共利益之名。其次，本案中确实有一部分学校利益，建设项目中有1200平方米的学校教育用房。但被上诉人一审中提交的证据能够证明，案涉项目的1875平方米土地原来都属于文三街小学的教育保留用地，现在由于上诉人恒生公司的商业利益而将教育保留用地缩减为193平方米，学校仅占案涉项目的1-3层，仅是整个项目中极小的一部分。原审判决撤销被诉的建设工程规划许可后，如市规划局以原依法制定的控规作为许可依据，完全不影响文三街小学的利益，同时也保护了周边住户的利益。市规划局提出原审法院遗漏了当事人，但市规划局作出的建设工程规划许可本就未将文三街小学作为行政许可的相对人，且文三街小学至2012年10月10日（本案诉讼过程中）才领取与案涉建设项目有关的国有土地使用证，故原审法院未将文三街小学作为本案第三人，并不存在程序违法，反而是市规划局在行政许可中遗漏了相对人，行政许可行为存在违法。两上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，期望二审驳回上诉，维持原判。 庭审中，各方当事人围绕上诉人市规划局作出的建字第330100201000659号建设工程规划许可是否符合控制性详细规划的争议焦点进行了质证和辩论。 市规划局在二审中向本院提交的证据有：杭州市建设用地审查意见表（项目编号为：A200401010024）、杭州市控制性详细规划局部调整批复（杭府控规调整（2012）199号）及修正前后规划比对图。 恒生公司在二审中向本院提供的证据有：1、杭州市建设用地审查意见表（项目编号为：A200401010024）；2、浙江省国土资源厅、监察厅浙土资（2004）154号文件、杭州市人民政府市长办公会议纪要（2003）24号、（2003）7号、杭州市国土资源局公告、建设用地项目呈报材料“一书一方案”；3、建设用地规划许可证（2003）年浙规用证0100653号；4、文三街小学国有土地使用权证；5、恒生公司提交给法院的报告及杭州市勘测设计研究院报告。 市规划局、恒生公司对对方在二审中提供的证据无异议。 被上诉人叶力建等4人对市规划局、恒生公司在二审提供的证据提出异议，认为证据的提交已超过法定举证期限，且这些证据都不是恒生公司在申领建设工程规划许可证时提交的申请材料，不能作为本案的定案依据。 本院认为：原审法院对证据的采信符合法律规定。市规划局在二审期间向本院提供证据，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条对举证期限的规定，对市规划局在二审中提供的证据，本院不予接纳。恒生公司在二审期间向本院提供证据，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条对举证期限的规定，对恒生公司在二审中提供的证据1-4，本院不予接纳，证据5是恒生公司向人民法院提交的申请报告，不属于诉讼证据。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款之规定，核发建设工程规划许可证的条件是“符合控制性详细规划和规划条件”，控制性详细规划是建设工程规划许可行为的基础。本案中，被上诉人提供的证据中有《杭州市人民政府关于杭州市西溪单元（XH11）控制性详细规划的批复》（杭政函（2007）131号），此为2007年制定的控制性详细规划，其中案涉地块的容积率规定为4.20。2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》对控制性详细规划的修改作出了严格规定，根据第四十八条第一款和第十九条的规定，城市的控制性详细规划的修改，批准机关是本级人民政府。如对《杭州市人民政府关于杭州市西溪单元（XH11）控制性详细规划的批复》（杭政函（2007）131号）作出修改，批准机关是市政府。市规划局提供的证据中，用以证明上述2007年制定的控制性详细规划已获修改的文件是杭州市人民政府公文处理简复单（府办简复第B20081694号）及杭州市规划局控制性详细规划局部调整批复单（杭规调（2010）6号）。但府办简复第B20081694号简复单中仅对建设项目的建筑面积和容积率作出了确认和修正，并无修改控制性详细规划的意思表示，因此不能作为2007年制定的控制性详细规划已获修改的依据。杭州市规划局控制性详细规划局部调整批复单（杭规调（2010）6号）由市规划局自行作出，未经市政府批准。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”作为被诉建设工程规划许可基础的杭州市规划局控制性详细规划局部调整批复单（杭规调（2010）6号）存在超越职权的情形，本院不予认可。市规划局虽在二审中提供了杭州市控制性详细规划局部调整批复（杭府控规调整（2012）199号）作为控制性详细规划已经有权机关批准修改的证据，但该批复文件系在本案二审诉讼程序中补办，不能作为本案的定案依据。因此，本案中作为被诉建设工程规划许可基础的控制性详细规划仍然是《杭州市人民政府关于杭州市西溪单元（XH11）控制性详细规划的批复》（杭政函（2007）131号）。市规划局在被诉建设工程规划许可中将案涉地块的容积率确定为5.43，超过了控制性详细规划规定的4.20，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款之规定，依法应予撤销。上诉人市规划局在庭审中提出案涉项目是2007年控制性详细规划制定之前的已批项目，不受该控制性详细规划约束的理由，并无法律依据。且上诉人在庭审中自认，案涉项目的用地性质以2007年制定的控制性详细规划为依据，故上诉人提出的理由与其自认的事实亦相矛盾。 根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条规定，对违法的具体行政行为仅判决确认违法而不予撤销的前提是“撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”。案涉项目中虽有1200平方米为学校用房，但学校用房仅占总建筑面积的10%左右，且该项目自2001年立项，历时十一年尚未建成，影响学校利益的并非原审法院的撤销判决。其他建设项目中如存在违法行为应积极改正，两上诉人因其他建设项目可能面临的败诉风险而主张本案不应判决撤销被诉建设工程规划许可，理由不能成立。因此本案不应适用《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定。 本案中，被诉建设工程规划许可仅以恒生公司为相对人，未提及杭州市文三街小学与许可的关联，上诉人市规划局提供的与杭州市文三街小学有关的建设项目立项文件缺乏延续性，且与其他证据存在不一致。更重要的是，在恒生公司申领建设工程规划许可证的申请材料中，只有恒生公司的土地证明文件，杭州市文三教育集团（总校）直至2012年10月10日才获取与案涉地块相关的国有土地使用证。在判断杭州市文三街小学与被诉建设工程规划许可是否存在法律上的利害关系时，上述情形均起到阻碍效果。根据上诉人市规划局提供的证据15合作建房协议，杭州市文三街小学与恒生公司有合作建房的约定，双方的权利义务均来自于协议约定，此类约定亦不能导致杭州市文三街小学与被诉建设工程规划许可之间存在法律上的利害关系。因此，原审法院不存在遗漏必须参加诉讼的当事人的情形，上诉人规划局的上诉理由不能成立。 综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）、上诉人浙江恒生实业有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 秦 方 审 判 员 李 洵 代理审判员 廖珍珠
二〇一三年五月十日 书 记 员 叶 嘉
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