司法疑难之106-107：一审开庭未对定罪量刑具有重大影响的证据质证的二审如何处理；特定关系人在合办...

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106.一审开庭审理过程中未对定罪量刑具有重大影响的证据质证的，二审如何处理？

基本案情：一审开庭后，辩护人提交了一份对被告人量刑有重大影响的证据，一审法院对此证据进行了调查核实，认为该证据不真实，所以就没再开庭组织对此证据举证质证而迳行判决。被告人上诉，认为该证据真实。后经二审法院确认一审法院认定证据不真实错误。一审程序是否违法？ 

研究意见： 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第225条的规定，“法庭审理过程中，对与量刑有关的事实、证据，应当进行调查”。法庭审理过程与法院审理过程存在一定区别，前者包括法院审理全部活动，即从立案受理至宣判结束。而法庭审理过程中，应当自合议庭成立至案件宣判结束（此处的法庭审理与法院审理区别意义并不大）。一审开庭后至未宣判阶段依然属于一审法院审理过程中。如果一审开庭后，辩护人发现对定罪量刑有重大影响的证据未提交而请求提交的（即使是因辩护人有证据突袭故意或者其他重大过失未提交），考虑到证据对定罪量刑影响力太大，法庭也应当准许。但为简化环节，节约司法资源，可在定期宣判阶段设置法庭调查，经庭审质证能够确认的当庭予以确认。

本案属于《刑事诉讼法》第238条第3项规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情形，可以认定为违反法律规定的诉讼程序，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

107.特定关系人在合办公司中按出资比例分红外，还提取一定比例红利的，对国家工作人员如何定性？

基本案情：某机关领导近亲属与他人合作成立一个企业，占有30%的股份，实际出资，由他人挂名代持，并在协议中约定，考虑到他的贡献，在分红的时候，首先给他提利润的20%，之后他再与其他股东，按股份比例分红。该机关领导不知其近亲属参与实际经营，只是被其近亲属告知将来利用机关领导身份帮上述成立企业拉生意，拿一些提成。该机关领导并未阻止。经查，机关领导利用其职权帮助其近亲属谋取了以下利益：一是公司成立的时候，其向某局局长打招呼，尽快办理了企业的相关资质批件。但具体经办人员证明是按正常程序办理的，没有给他安排特别程序尽快办理。二是该局长为其近亲属介绍了两个项目，之前该机关领导不知情，事后在开会的时候，相关人员告知了其相关情况。该创办企业，大约70%的业务都是该近亲属出面协调争取来的。三是近亲属告知机关领导，上述创办企业符合办理减免行政管理规费，机关领导遂安排其他国家工作人员为该企业办理了相关规费减免手续。

研究意见：本案可以概括为：特定关系人以实际出资形式与他人合办公司后，利用国家工作人员职务上的便利为其合办公司帮忙谋取利益，特定关系人在按出资比例分红外，还提取一定比例红利。特定关系人事前存在请托，且国家工作人员事前对特定关系人拿取一定比例提成存在概括知情，只是对具体提成比例和数额不知晓。

对于此类情形，认定国家工作人员受贿没有问题。问题在受贿数额的认定，仅是多提取的一定比例分红，还是包括多提取的一定比例分红和出资比例获取的分红。对于多提取的一定比例分红，认定受贿不存在争议，因为特定关系人事前已向国家工作人员说明相关情况。关键是对按出资比例提取的分红能否认定为受贿。

从各地实践情况，对于国家工作人员本人或者特定关系人以实际出资形式通过合办公司经营获取利润的行为，有的地方对国家工作人员认定构成受贿罪。笔者认为，这种定性缺乏法律规定依据，背离法律原意。具体理由是：

一、从当前相关规范性文件规定精神分析，认定通过合办公司形式收受贿赂的仅限于未实际出资情形。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《受贿意见》）第3条“关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。”

“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”上述规定虽然没有直接明确实际出资获取利润不构成受贿罪，但从构成受贿罪必须以未实际出资和参与管理、经营为必要条件分析，如果行为人实际出资或参与管理、经营（指的是虽未以钱款出资，但依照公司法等相关规定以人力、技术作价出资的情形）不构成受贿罪。《受贿意见》虽然是针对国家工作人员本人未实际出资等情形，但特定关系人未实际出资等情形，应当参照《受贿意见》办理。

 二、举重以明轻，国家工作人员本人经商按出资比例收取提成不构成犯罪，特定关系人经商按出资比例收取提成更不构成犯罪。国家工作人员的特定关系人按实际出资比例提成，相当于特定关系人经商。有观点提出，特定关系人不是正常经营，国家工作人员利用职务上的便利给予了帮助。然而，毋庸置疑，国家工作人员本人经商，无形中会利用本人职务上的便利获取更多的帮助。举重以明轻，国家工作人员本人经商按出资比例提成都不构成受贿，特定关系人按出资比例提成，国家工作人员更不构成受贿。

三、比照非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪，对于国家工作人员为特定关系人所在的公司帮忙，未给国家和人民利益造成重大损失，且特定关系人按出资比例分红的，不构成受贿罪

国有公司、企业、事业单位的工作人员自己经营或者将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，可能构成非法经营同类营业罪。此类行为，上述人员自己和亲友均可能获益，但《刑法》并未规定按受贿罪论处。同时，无论是为亲友非法牟利罪还是非法经营同类营业罪实际都必须给单位造成重大损失（尽管非法经营同类营业罪未直接将重大损失作为构成要件，但经营同类营业非法获取利益实际意味着本单位损失相应利益。不过实践中侦查机关对损失一般不做有针对性调查），相当于国有公司、企业、事业单位人员失职、滥用职权罪论处，四个罪的法定刑相同。但既然刑法做了专门规定，故基本不按国有公司、企业、事业单位人员失职、滥用职权罪论处，而以非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪定罪处罚。

国家机关工作人员为自己和亲友牟利，按出资比例收取提成，如未给国家和其他公司个人造成重大损失的，不应构成犯罪；类似本案情形，如果造成重大损失的，可以构成滥用职权罪。

此外，本案还存在认识上的一些问题，如国家工作人员帮忙打招呼，但相关工作人员是按照正常程序办理的，这些不影响权钱交易意思的认定。帮忙谋取利益包括承诺、实施、兑现三个阶段，任何一个阶段都可以形成权钱交易。承诺与兑现阶段的差异不影响认定。