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条款内容：依合同类型而定 根据品目类别，政府采购合同大体分为三类：货物合同、服务合同和工程合同。 其中货物合同的违约条款内容相对简单，容易制定统一标准。一般而言，其条款内容主要涉及几个方面：所供货物方面的违约，如货物包装和运输不合规、货物的验收未达标准、货物售后未按合同执行等；日期方面的违约，如交货日期和付款日期延误等；合同违约，如无故解除合同等。对于这些违约行为，合同中规定的具体损失和补偿标准差异性较大，主要内容由采购人在编制采购文件时确定，未确定的细节由采购人与中标、成交供应商在缔约时根据实际需求来协商。值得一提的是，在日期方面，多数合同都对不同逾期阶段的补偿设置了明确说明，用严格的标准来规避风险，如延迟交货/付款5日与15日的标准大不相同。 服务合同由于采购项目差异性大，具体要求较多，且相当数量的货物、服务并存于同一个项目之中。因此，在违约条款设置上难以形成规范统一的格式，很多都是在货物合同基础上根据服务的特点进行相应的补充。如增加了对服务的具体内容、服务范围、服务地点、服务起止时间的要求及违规责任；最大程度量化服务标准，明确人工等无法衡量因素的责任范围，以框定违约范畴。如，某机构电子服务平台升级改造项目合同中约定： “如乙方未按如下完成约定内容履行义务的，甲方有权要求乙方立即予以纠正并采取补救措施，并同时要求乙方赔偿因此造成的损失： 乙方提供软件自项目验收合格之日起三年的免费维护服务； 乙方服务电话响应时间应在1小时之内，现场维护12小时内到达现场； 乙方有义务建立服务档案，做好系统服务记录。” 工程采购合同则较为复杂，但住房和城乡建设行政部门为此制定颁布了大量强制性、建议性适用的示范文本，基本实现了工程采购合同违约责任条款的格式化、规范化。总体来看，除了时间节点繁多，需逐一明确外，其违约条款内容还涉及除工程进度外的人员责任、分包问题、安全责任、环保义务等，违约条款内容较前两者而言范围更广。如某基建合同中约定： “承包人提出更换项目经理、技术负责人均视为违约； 因承包人施工原因，对原有道路、地下管线、绿化等的破坏由承包人承担相应损失，并负责修复； 承包人必须严格按照有关部门的规定及现场安全文明施工管理规定组织施工，若未达到现场要求，需向发包人交纳违约金10000元/次。” 延伸：不可抗力、知识产权保护及保密协议 不论是货物、服务还是工程采购合同，其中有关违约条款的设定都并非只局限在违约条款这一特定选项中，而是已经延伸到其他相关条款中，主要包括不可抗力、知识产权及保密协议等部分。 “任何一方由于不可抗力原因不能按约履行合同时，应在不可抗力事件结束后3天内向对方有效通报，……并根据情况可部分或全部免于承担违约责任”“遭受不可抗力影响的一方有责任尽可能及时采取适当或必要措施减少或消除不可抗力的影响，对因未尽本项责任而造成的相关损失应承担责任”等，这一系列条款旨在消除因不可抗力导致的违约情形对双方带来的利益损害，同时规避借不可抗力之由推卸应承担的违约责任的行为。 知识产权保护及保密协议相关的规定包括“甲方委托乙方开发的产品，甲方享有知识产权，未经甲方许可不得转让任何第三人”“任何一方均应对在本合同履行过程中知悉的有关对方商业、国家等秘密承担保密义务，不得向第三方提供、泄露上述秘密，由此造成损失的，责任方应承担相应责任”等。 应当予以关注的是，虽然违约条款设置中已对这些“违约死角”进行了延伸，但多数合同中只是明确相关方应承担的相应责任，却并未拟定出具体的违约追责办法。 采购人的“工具” 当供应方违反合同时，采购方将遭遇无法挽救的损失，为了确保采购方避免因供应方违反合同约定而蒙受损失，在拟定合同时，采购方应利用好履约保证金等属于自己的“工具”。 如何利用履约保证金保护自身的权益，许多合同中都作出了细化规定。如某调查服务采购合同约定“甲方对乙方的有效投诉超过3次(不含3次)以上，乙方每次应按合同总额的千分之一向甲方支付违约金。”其中，有效投诉是指乙方未按照合同及附件规定的方式、时间提供技术服务和培训，甲方向乙方提出并经甲方核实情况属实的投诉。 有效投诉及履约保证金乍一看像是采购人的“特权”，实际上是对供应方的“警示钟”和“保护层”。当供应方疏忽导致轻微违约，尚未对采购方造成重大不可修补的损失时，采购方的有效投诉可以起到一定的警示作用，供应方也可以避免承担终止合同等较为严重的责任。当然，如果违约情形严重，采购方也有单方解除合同的权力，如某涉及货物及服务采购的合同约定： “如果乙方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，甲方有权从违约金中扣除误期赔偿费……但误期赔偿费的最高限额不超过合同价的百分之五，一旦达到最高限额，甲方可以终止合同。” 某工程采购合同约定： “出现以下情况发包人有权单方解除合同，并按其已完成工程造价的20%作为违约金：由于承包人的资质降低或单位的整体实力下降，不能满足工程承包要求；承包人的工程进度经多次催促仍不能达到发包人的要求；承包人出现挪用工程资金，陷入重大债权债务纠纷，并影响到本工程的正常实施。” 争议的解决方式 完备的合同可以在最大程度上减少争议的产生，但却无法完全避免。无论是货物、服务还是工程采购合同，在发生争议时，合同双方都倾向于先协商解决。协商解决可以在最大程度上避免双方的损失，用最快最经济的方式解决争议。 此外，部分合同提出，因为质量发生争议的，要邀请国家认可的质量检测机构进行鉴定，以示公正。也有合同提到，可以将争议交由评审小组决定，但对评审小组的成员组成、评审标准没有进行约定。而当双方争议较大，协商无果时，一些合同明确可以提交当地仲裁委员会或管辖法院。终极途径则是向对双方争议有管辖权的人民法院提起诉讼，利用司法手段来解决问题。 观点 设置采购合同中的违约条款应注意哪些问题，且看律师“指点迷津”。 ◆北京市观韬律师事务所律师：孟庆亮 制定违约责任条款时应注意以下三点： 第一，政府采购合同中约定的违约责任条款，应与采购文件确定的事项一致。根据政府采购法第46条规定，采购人与中标、成交供应商应当按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。政府采购法实施条例(以下简称《条例》)第32条规定，采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件，招标文件应当包括采购项目的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订的合同文本等。根据《条例》第67条和72条规定，采购人未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报。供应商未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。综合上述规定，采购人应当在编制采购文件中的拟签订合同文本时，对违约责任条款加以高度重视，充分做好事前工作，在正式订立合同时要确保与采购文件中确定的违约责任事项一致。 第二，除非继续履行将损害国家利益和社会公共利益，不得约定变更、中止或者终止合同。根据政府采购法第50条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。根据《条例》第67条和72条规定，采购人擅自变更、中止或者终止政府采购合同的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报，供应商擅自变更、中止或者终止政府采购合同的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。综合上述规定，采购人、供应商在确定违约责任条款时，应当注意尊重政府采购程序确认的采购结果，除非出现继续履行将损害国家利益和社会公共利益的情形，不得约定变更、中止或者终止合同，一旦该约定获得履行，采购人及供应商均可能面临行政处罚等法律制裁。 第三，违约责任的约定应当均衡，并与实际损害相符。由于政府采购活动中，违约责任条款往往由采购人一方事先在采购文件中作出规定，供应商一方往往无法参与违约责任条款的拟定，只能在参加采购活动之初被动作出缔约后将完全遵循的承诺。一些采购人或者约定的供应商违约责任过重，导致最终发生争议时供应商无力承担，或被法院认定为过高而不予支持，或者约定的供应商违约责任过轻，难以弥补己方因供应商违约行为而导致的实际损失。这就要求采购人、采购代理机构在拟定采购合同违约责任条款时，充分考虑到供应商的合法正当权益、考虑到合同履行中可能发生的种种实际情况，最终拟定出权利义务较为公平、符合实际情况的违约责任条款，充分保障各方合法权益。 ◆北京市政府采购中心法律顾问：张雷锋 目前政府采购领域比较突出的问题之一就是恶意低价中标。这种情况使采购人非常头痛：预算是充足的，足以买到不低于市场平均质量的标的，从而满足自身使用的需求。但是如果通过招标，恶意低价的供应商中标后，采购人还不得不确认采购结果，签署采购合同。而杜绝恶意低价中标的方法之一就是规范和完善政府采购合同，从合同违约条款的设置上，让恶意低价投标者因其产品不符合招标文件的规定而有可能付出高昂的代价，从而使其评估恶意低价可能给其带来的损失，进而造成一种威慑，从一定程度上避免恶意低价。其具体措施包括以下四个方面： 第一，采购文件对拟购产品的参数的描述，尽可能都体现在采购合同的违约条款中。可以规定每项参数的不满足，中标人都将承担高额的违约赔偿金，或者较重的违约责任(比如解除合同、赔偿损失等)。当然，投标文件写明负偏离的，按投标文件的描述执行。建议将重要的参数作为验收条件，达不到其中之一的不能通过验收，次要参数的不满足可以通过赔偿违约金来补偿。 第二，规定明确的验收标准、验收主体，以及达不到验收标准的违约责任的承担。为了避免因再次招标而浪费时间，可以在招标文件和采购合同中约定，如果中标供应商的供货达不到验收标准，采购人可以与之解除合同，中标供应商需承担一定比例的违约赔偿金，且采购人可以视为中标供应商因自身原因不能履行合同，直接与排名其后的供应商直接签订政府采购合同。 第三，设置退换货条件，规定产品在某些条件下(比如一年之内几次非人为因素的损坏等)卖方应予换货，或者退货解除合同，并承担一定金额的违约金，同时承担给买方造成的所有损失。 第四，设置保修期，并留足质保金，如果产品故障卖方不能即时维修，买方可以使用质保金自行维修。 |
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