投资纠纷代理意见

审判长、审判员：

我作为本案上诉人伍某的诉讼代理人，提出如下代理意见，敬请合议庭给予充分地考虑。

一、上诉人并非被上诉人（以下称公司）的股东。其出资是在公司成立后所为，不属于我国公司法中“股东在公司登记后，不得抽回出资”的范围。

股东资格的取得，分为原始取得和继受取得。而原始取得包括设立取得和增资取得。上诉人是在公司成立之后向公司投资的，投资时，以及投资后至今，公司都不存在增资事项。所以，上诉人不存在原始取得股东。

上诉人也从未在其他合法股东那里受让公司的股份。上诉人不存在继受取得股东的情形。

更重要的是，在工商行政管理部门登记的公司章程中也没有上诉人；公司也未向上诉人签发出资证明书。

所以，上诉人的出资不属于我国公司法中“股东在公司登记后，不得抽回出资”的范围。

二、上诉人出资的性质及法律后果。

非股东的出资虽然也具备公司资本的外在表现形式，但因未在公司章程记载，并在工商行政管理机关登记，不具有公司资本的性质。非股东的出资如果要转化为资本只有两条途径：一是公司增资时购买公司的股份，并办理变更登记；二是购买公司股东转让的股份。否则，这种表现为现金形式的出资，因其符合借贷合同的特征，应认定为借贷关系。

上诉人并非公司股东，在受他人的蛊惑下，向公司投资50万元。该款显然不能认定为股东出资。因该款已经被公司实际经营使用，上诉人与公司成立借贷关系。

非股东的出资如果没有转化为公司资本，则该出资作为借款应当返还，并应支付与金融机构同期的利息。

  陈鑫辉

2019年3月11日