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小海按：根据我国法律规定，股权代持合法有效，这也是股权代持在创业公司中被普遍应用的原因，股权代持已成为大家熟知的一种持股变通方式。虽然股权代持合法有效，但并不意味着股权代持没有任何的法律风险。 股权代持产生的原因 股权代持，是指公司的隐名股东与显名股东订立合同，由隐名股东实际出资并享有投资权益，以名义出资人为显名股东的持股方式。经过古今中外大量的代持案例及法院判决分析，发现股权代持的原因主要有以下几种： 1 为激励员工而代持 股权激励是创业公司发展必不可少的一项举措，可以保持员工与公司之间的粘性，保证公司稳定发展。 我们发现，在初创期，为了招来人才并同时保证控制权的集中，常见的激励方式就是创始人和员工签订股权代持协议，由创始人代持激励股权。 这样既可以提高员工和公司的紧密度，又可以避免公司控制权的分散。 例如，华为就采用了虚拟股权的方式，为优秀员工发售虚拟股票，但没有持股凭证，没有所有权、表决权，只享有分红权，不能转让，这些员工也不会进行工商登记，其股权全部由华为工会代持。也就是说，虚拟股票只是华为单方面认可的股权，实质上就是一种股权代持。  2 为规避法律法规而代持 为了对某些行业、人员进行管控，中国法律限制了部分从业人员的经营活动和外资的准入。 关于部分从业人员的经营限制，如公务员不得私自经商的规定，特定行业存在执业准入限制，为了配合上述人员身份的特殊性，往往通过股权代持的方式，以隐名股东的身份进入相关领域。 关于外资的准入领域限制，某些外资想要进入特定领域，又苦于外资进入的比例限制，通常也采用股权代持的方式。 上述两种方式因触及法律红线，存在代持协议被认定无效的风险。 3 借“代持”之名而代持 有些股权代持协议，虽然当事人之间根据真实的意思表示，明确约定是股权代持，但实质上却是融资、借贷、担保、委托投资等其他合同关系。 这种当事人之间的“代持”约定，只是披着“代持”之名，往往容易引起法律关系确认纠纷。  股权代持的法律风险 1 隐名股东的法律风险 1）显名股东的道德风险 股权代持具有较强的隐蔽性，对于一般第三人来讲，股东名册上登记的股东就是真正的股东。 此时，显名股东未经隐名股东的同意擅自处分股权，或者由于其个人债务导致股权被强制执行，也是有效的。 隐名股东只能向显名股东要求赔偿，而无权向第三人主张，救济永远滞后。 2）隐名股东的显名困难 隐名股东想要行使股东权利，必须经公司其他股东半数以上同意，签发出资证明书、记载于股东名册和公司章程，并办理公司登记机关登记，否则将继续“有实无名”。 3）股权转让的协助 隐名股东若想浮出水面，则要启动股权转让程序，其启动、推进及最终的完成均有赖于显名股东的协助、配合。 若显名股东不启动转让程序，其他的股权转让步骤无法完成。也就是说，隐名股东想要浮出水面，非常依赖显名股东的协助。 4）股权转让的税务 显名股东启动股权转让程序时，将会被作为一次股权转让，由受让方也就是显名股东缴纳相应的税款。  2 显名股东的法律风险 1）隐名股东出资瑕疵 显名股东作为工商登记的股东，须对公司和第三人承担股东责任。 如果隐名股东未足额缴纳出资，那么显名股东就要替隐名股东补足，就算显名股东说自己不是实际出资的股东，不用承担责任，法院还不同意。 2）后合同义务 股权代持协议实质上是一份委托合同，需要遵守诚实信用的原则。股权代持终止后，显名股东还需协助隐名股东处置股权和领取分红款等义务。 3）退出的限制 与隐名股东浮出水面相似，显名股东想要终止代持，一方面要征得隐名股东的同意，另一方面还要经其他股东过半数同意，退出的变数和风险大大增加。 4）潜在的双重代持关系 在股权代持关系中，还可能存在下一层甚至更多层的“隐名股东”，若隐名股东未予披露，无形中加大了显名股东的风险。 3 代持协议的法律风险 虽然我国承认口头代持的法律效力，但证明起来就比较困难。 例如，若双方未签订股权代持协议，但已经实际支付了股权转让款，显名股东可能主张该转让款实为一笔借款。 这时，双方就需要提供证据予以证明，协商不成的只能交由法院，依据优势证据原则并结合相关案件事实，判断股权代持关系是否成立。  股权代持的风险防范对策 1 签订股权代持协议 通过合同确定双方的权利义务，以及合同无效后的处理方式，否则隐名股东难以确立股东身份，无法主张股东权利。 2 股东会披露代持关系 这是为了获取其他股东的认可，为未来显名化的路径提供保障。 3 明确股东权利的行使方式 通过签订授权委托书的方式，将出席股东会、表决权等关键的股东权利授予隐名股东，确保隐名股东真正参与到公司的经营决策。 关于股东分红权，也可以约定排除名义股东的财产权，股东权益直接流向隐名股东，或者要求显名股东将代持的股权抵押、质押给实际股东，并办理股权工商登记，防止由于显名股东的自身债务、离婚、死亡等情形，而导致股权被处分，确保隐名股东的财产权。 4 约定高额违约金并予以公证 这样，在显名股东擅自处理股权之时，隐名股东就得到救济。 另一方面，约定高额违约金，可以增加显名股东侵害隐名股东利益的成本，降低隐名股东利益受侵害的风险。 综上所述 股权代持虽然具有可行性，但并非无风险，在运用的过程中要特别小心。 对于广大的创业者，建议根据不同的代持原因和出现的问题，设计有效的执行和风险预防方案，理性地用好股权代持这个工具，去解决“找人”、“找钱”这两件大事。 你在看吗？我也在看 ▼ |
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