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本文摘自《法学评论》2010年第1期 作者：汪雄涛 原题为：明清判牍中的'情理' 梁漱溟先生曾说，在中国传统社会，'民间纠纷（民事的乃至刑事的），民间自了。或由亲友说合，或取当众评理公断方式，于各地市镇茶肆中随时行之，谓之'吃讲茶'。其所评论者，总不外情理二字。'[1]事实上，当纠纷进入官府，'情理'二字依然是士大夫口中最常用的话语，所谓'盖天下事，不外情与理而已'[2]。在此理念之下，听讼的理想状态就成了'事务大小，咸准情酌理。'[3]可以说，'情理'一词是中国古代诉讼中最重要的话语，因为它在很大程度上为官府和民众所共有。 那么，情理到底是什么？法律史学界习惯将情、理、法三者并称，分别指代人情、天理和国法。这种做法显然过于简单和机械。日本学者滋贺秀三曾对情理一词作过详细的考察。他说，情理是情与理的连用。如果将两个字分开，''理'是指思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理'[4]，而''情'字的含义及其作用颇具多面性，因而难以说明。'[5]不过，他还是指出，'情'字首先具有'情节、情况等事实关系的含义'，也常指'活生生的平凡人之心'；并且，'情'字在情谊那样的场合，还有'人与人之间的友好关系的含义'。[6]除了含义的描述之外，滋贺秀三还对情、理、法三者的关系作了深入的探讨。应当说，滋贺秀三对情理的研究细致而精到。但遗憾的是，囿于其理论前设，滋贺秀三最终将情理归结为一种'中国型的正义衡平感觉'[7]，并认为中国古代诉讼'具体的妥当性只能在每一个案件的特殊情景中去寻求'[8]。如此看来，情理的涵义依然有待廓清。 无论是在注重精英表述的序言和题跋之中，还是在具体而务实的判词之内，'情理'这个语汇都广泛见诸明清时期的判牍史料。当然，其涵义也随着不同的语境而有所差异。正如滋贺秀三所言，情理是情与理的连用。本文打算在分别梳理'情'、'理'两词的基础上，对'情理'这个概念及其法律意义进行分析和解说。 一、'情'的义项 当我们将'天理、国法、人情'并称的时候，'情'更多地指人的感情。比如，明代毛一鹭在一件判词中说：'朝宰为氏亲父，氏别卖而彼不与闻，实人情之所不堪。'[9]'人情'在这里的含义是指女儿被别卖而父亲并不知情的感情状态。在日常生活中，一种情感上当为的事，往往被视为一种自然之理，所以，有时'情'与'理'连用。比如，在一宗孀妇改嫁案中有这样的判词：'借题起衅，在夫死未久；而凶服顿除，琵琶再抱，固属情理不堪。'[10]夫死未久，就改嫁他人，无疑在感情上说不过去，这就衍生为一种处事和辨别是非的'理'。明代的张九德在《云间谳略》的序言中谈到听讼时曾说：'设以身处其地，务使彼情不隔于己情，又使己心可喻于彼心。'[11]就是说，听讼过程中的'情'与'心'都不具有个体的意义，而是彼此共通的感情状态，正所谓'人同此心，心同此理'。这样一种由'情'产生的'理'，有时在听讼中被用来判断具体行为的合理性。比如，在一件匿告事中，'徐光悦亲弟出外樵渔，而弟妇陈氏寄暇佣人周邦圣者。光悦不忿而告鸣，自是闺门之义气。光悦不能自告，而翁思禺为代告，亦是周亲之情。'[12]明清时期为防止民众滥讼，一般禁止与讼情无关的人代告。此案中，判官认为徐光悦因为有'闺门之义气'不方便自告，翁思禺出于'周亲之情' 而为之代告，于理无碍。另外，普遍的情感有时候也被用作裁决案件的依据。比如，明代有一悍妇，'其人如虎，其舌若雕'，所以先逐于叔，再逐于婿，以致年老无依，于是诉至官府。判官断令叔出谷米，在女家供养。究其所由，是因为'生养死葬，亦乌鸟至情，所难置为道墐之弗顾者也'。[13]由此看来，感情是'情'的一个基本义项，但并非指个体的特殊感受，而是具有普遍性的情感。在社会生活中，这种感情上当为的事往往被视为自然之'理'。情与理由此沟通。 再来看另一种'情'的用法。明代的张肯堂曾在一则判牍中说，'人情利来未必交让，而利尽必至互推。'[14]这种趋利避害的描述显然是对人性所作的一种假设。在此理解之下，人的功利性时常被表达为'人情'。比如，在一宗买卖纠纷中有这样的判词：'议价之始，稍有低昂，得价之后，更生变态，亦人情之常也。'[15]明人苏茂相所辑的《新镌官版律例临民宝镜》也有类似的用法：在一宗入赘案中，判官说，'吴天因乏嗣而赘婿，周常因乘产而送终，亦人情也。'[16]意思是，吴天因为没有子嗣养老而招婿，周常为了得到财产而为其送终。此一'人情'也是对功利心态的一种表达。基于对功利人性的普遍假定，'人情'不时被用来作为判断事实的依据。比如，明代有这样一起案件：曾氏之夫郑中翰亡故后，其向亲家游若林讨取亡夫所寄之银，因而发生争执。判官说，'郑中翰积金四千，而不为家营寸产，以四千金寄若林，而不以数金留曾氏，此人情所必无者。'[17]在判官看来，人性是自私的，决不会以数千金存寄他人之处，而不为家人存留数金，此一讦告有悖常理。有时，对人情的功利假设也被用作法律上的判断。在一起清代的踩踏青苗案中，有这样的判词：'查种田之人，以青苗为性命，如有损坏，即拼命阻止，乃人情之常。'[18]以功利的人性而论，在阻止损坏青苗的过程中，往往不顾性命，稍有损伤亦可以原谅，因而无需追究。所以，'情'的另外一个重要义项，是基于功利假定的性情或者人性，它往往被判官视为当然之'理'。 '情'的第三个义项是人情世故，即日常所见的事情或事理。先来看这样一起奸局案：宋玉借蔡承祖本银些微，负而不偿，捏控蔡承祖与其妻通奸，但并无确证。判官说：'宋玉妻吴氏与蔡承祖对门而居，蔡之寡嫂及氏，茶话往来，妇人常情耳。'[19]对门而居的妇人茶话往来是再平常不过的事情，仅仅据此而怀疑通奸显然理由并不充足。再来看一件清代的判词：'周道成被盗之时，当遗有周道远帕子、鞋子等件，遂至误会周道远知情。细查周维贤诉词，据称帕子、鞋子，系伊子周道远晒在窗下，夜间未收。揣度其情，想系贼先将帕子等物窃去，欲偷周维贤屋，尚未得手，因转向周道成房内，被人惊醒，致将此帕子失去，是乃人情之常。'[20]周道远的鞋袜晒在窗外未收，被盗贼趁机盗走而遗失他处，并不稀奇，所以不能仅凭遗失之物就据以为盗。以上两例中的'常情'皆是指具体的事情，但是正因为其平常发生，所以就成了普遍之理。还有的'情'直接就是指事理。比如，有一宗明代的人命案：群殴中，陈三将在光踢死，被在光之妻黄氏所亲见。公堂之上，陈三父陈良'始称三到之时，在光已死，继称打抢之时，黄氏有虔布一疋，因三抢夺付收敛，怪恨执此报仇。夫抢布之仇与杀夫之仇孰重？不仇杀夫而仇抢布，决非人情。'[21]无论从感情还是从价值上看，夫仇都远胜过抢布之仇。所以，在光之妻仅为了抢布之仇而诬陷陈三，从而放过杀夫的真正仇人，在常理上说不过去。作为日常所见事情或事理的'情'，其实蕴含着普遍的事理和逻辑，在事实判断的过程中，这种平常之理妥贴而必要。 实情和情节是'情'的最后一个义项，也是最重要和最常用的一个义项，却总是被忽视。事实上，它频繁出现在各类法律文献之中。比如，在官方正式用语中，'情'时常指案情：源于明代朝审的清代秋审制[22]，最后将案件分为情实、缓决、可矜和留养承嗣四种处理，'情实'的'情'就是指的案件事实。另外，这样的用法在明清判牍的序和跋中也很常见。比如，在《棘听草》的'叙'中，李之芳谈到听讼时就说，'要使讷者尽言，诪者献诈，而悬河辩者缩其舌，反覆推勘，务求得情而止。'[23]'情'在此处就是案情和实情的意思。尤其值得注意的是，张五纬在《未能信集》中说：'民间讼事不一，讼情不齐。其事不外乎户婚、田土、命盗争斗，其情不外乎负屈含冤，图谋诈骗。听讼者即其事察其情，度之以理，而后决之以法。'[24]此处的'情'明显指案件事实，虽然情、理、法并用，但是与'天理、国法、人情'中'情'所指称的并不一样。 |
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