|
理性人考虑成本和收益。一个好的诉讼方案总要在这两者之间做出衡量。有时候，我们会听当事人说，我要不惜一切代价讨回公道。这么说，要么是在气头上，要么是并不知道成本的边界会在哪里，只是想当然地认为在自己估算的范围内。律师应该把这句话当成是一种态度，而不是真正地支付承诺，会为一切的账单买单。 除去一些无法用金钱衡量的利益，比如停止人格权的侵害，或者返还一件具有纪念价值的物，大部分情况下的诉讼请求是能够用价值来衡量的，在这种情况下就可以和诉讼成本就行直接地比较。 一、总体的思考框架 诉讼收益就等于诉讼所得减去诉讼成本。我们认为，合理的方案就是诉讼利益最大化的方案。 （一）诉讼收益 1.诉讼请求和法律效果 在法律的框架下，我们可以要求的就是请求权基础的法律效果，在个案中具体体现为诉讼请求。诉讼请求是否能够实现，真正成为原告所获得的利益，又需要重点考虑胜诉的可能性和被告的责任财产两个重要因素。 2.胜诉可能性和构成要件 胜诉的可能性重点从事实和构成要件的匹配性中进行计算，请求权基础是充分条件的假言判断，构成要件成立的，法律效果就能确认。所以，我们根据构成要件的满足程度来估算胜诉可能性。 3.被告的责任财产和诉之主体 通过诉讼确认了原告的请求权成立的，一般还需要被告的履行才能实现该请求权，如果被告不自动履行的，还可能要通过执行程序强制执行。无论自愿履行还是强制执行，原告请求权最终实现，都是以被告的责任财产作为保障，所以在不同的请求权基础的选择过程中，不同被告的履行能力也是重要的考量因素。 （二）诉讼成本——诉之管辖 在诉讼成本中，有些费用是可以转由败诉方承担的，而有些费用是不能转移的，比如律师费。另外，诉讼需要耗费大量的时间和精力，为此付出的隐性成本和纯粹经济损失也是无法获得弥补的。我们不想在这篇短文里过多介绍这方面的具体知识，只是介绍一个最主要的影响因素——管辖。 按照国际通行的做法，我国也采纳了原告就被告的一般原则，从制度设计上就有通过一定的制度成本抑制原告滥诉。再加上地方保护主义和人情关系等因素，管辖法院实际上不仅影响了诉讼成本，而且在很大程度上也影响着胜诉的可能性。 （三）综合公式 一个案件往往可能构成多个请求权基础，最终到底选择哪一个请求权基础进行诉讼，我们要对多个请求方案进行综合评比，最佳方案就是利益最大化的方案。也就是 诉讼收益max=胜诉可能性×诉讼请求（被告责任财产）——诉讼成本 二、胜诉可能性和构成要件 一般来讲，当事人会希望律师对诉讼结果进行预测，判断胜诉的可能性有多大，这时候，我们就可以使用SWOT方法评估该诉讼方案。（诉讼方案的SWOT分析法） 这一步骤中，我们将前面排查诉讼争点的工作成果引入进来，按照以下四种分类来估计胜诉可能性。 首先要观察是否属于WT放弃区域，该区域请求权基础有不能消除的争点，请求本身不满足，并且还存在强有力的抗辩，比如，诉讼时效经过等，这种情况需要考虑放弃该方案，寻求诉讼和解、调解等渠道。 第二要观察是否属于WO消除区域，该区域请求权基础有不能消除的争点，请求本身不满足，虽然不存在强有力的抗辩，但是原告总是负有证明责任，这种情况就要进行风险决策，并在诉讼中准备对方制造争点并准备全面消除措施。 第三要观察是否属于ST制造区域，该区域请求权基础得到满足，但是存在不能制造争点的抗辩，这种情况就要进行风险决策，在诉讼中积极针对对方抗辩制造争点。这个区域尤其需要注意的是，双方针尖对麦芒，对抗比较激烈，时间、金钱、人力等成本投入较大，需要认真进行成本收益分析。 第四种情况是比较理想的SO制造区域，该区域请求权基础得到满足，并且所有的抗辩都能制造争点，属于积极进攻型决策，但也要积极准备，防止阴沟里翻船。 三、诉之主体 对于可能的请求权基础，我们逐一判断其被告，进一步明确到底谁是适格的主体，是否存在诉讼担当。在这些被告中，选择哪个更能实现我们的目标。 被告以其责任财产作为原告实现权利的保障，多一个被告就多一重保障。路保相律师的这个案例就充分说明了这一点。 某村一年轻姑娘甲，受雇于107国道旁的平安加油站，但甲未与加油站老板乙签订书面雇佣合同。在一次给过往汽车加油时，由于司机违规点燃打火机，导致油箱汽油燃烧起火，喷出的火焰把甲的全身烧着，导致头面部、颈部、胸部、右上肢和腹部大面积严重烧伤。在加油站工作人员全力救助甲时，汽车司机却趁机开车逃离。甲被送往医院，经全力抢救，保住了性命。前期治疗就花去老板乙五、六万元，后期仍需巨额手术费用。迫于巨额的医药费，加油站老板乙暗自将加油站转交他人经营，自己逃之夭夭。甲在医院中因无后续治疗费用，只好出院回家休养，面对残酷的现实，甲一家人终日以泪洗面，无计可施。姑娘甲作为雇员受聘于平安加油站，在工作中因工受伤，作为雇主的老板乙应承担全部医疗费用。但现在老板乙在逃，姑娘甲怎样才能维护自己的合法权益，继续进行康复治疗呢？ 在聘请律师以后，代理律师除收集甲与加油站老板雇佣法律关系、工作中烧伤住院治疗等事实证据外，又重点开展了以下基本工作： 首先，律师到平安加油站实地调查，发现该加油站由原老板乙的哥哥(丙)暂时经营，问及乙的去向，丙说不知，有意隐瞒。但该加油站没有张贴营业执照，而仍沿用“平安加油站”招牌。其房屋建筑有三间，丙说可能是当地供销社所建。加油设备，丙说自己已经从乙手中买得。该律师随即将加油站门面予以拍照，该照片显示加油站的地理位置和招牌名称。其次，代理律师手执该加油站照片到该辖区县工商局调查，通过县工商局确认，该加油站营业执照上的全称为“某某县某某镇供销合作社平安加油站”，负责人正是乙的哥哥丙。律师随即调取该营业执照证据。第三、代理律师手执该加油站营业执照的复印件到该县某某镇供销合作社调查，该供销合作社主任承认该加油站是他们筹建的，加油站名称是他们起的，经营者是丙。供销社仅向丙收取一定量的管理费，不负其他任何责任。代理律师要求供销社主任对该事实出具了相关证据。 律师通过以上调查取得的证据，全面掌握了该加油站的法律事实。即平安加油站与供销社是挂靠关系，平安加油站的注册负责人与实际经营者不符。 《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第59条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 根据以上法律规定，律师明确了案件的法律关系，确定了正确被告主体。律师把平安加油站的实际经营者乙、平安加油站营业执照上登记的业主丙及平安加油站的挂靠集体单位供销社列为共同被告提起诉讼，要求以上三位被告共同赔偿事故对甲造成的人身损害所产生的全部损失并互负连带责任。 该案起诉后，供销社马上派人进驻平安加油站防止丙逃脱，丙又千方百计把乙找回来，三方共同应诉。诉讼期间被告三方共同负担了甲的治疗费用。 四、诉之管辖 管辖法院对于当事人诉讼的意义重大，涉及诉讼成本、诉讼方便程度以及地方保护等多重复杂因素。作为原告来讲，肯定希望在自己有利的法院提起诉讼。这就需要我们仔细地考察哪个法院具有管辖权。 思考管辖一般遵循以下的框架图，先纵轴级别管辖，再纵轴地域管辖。 从纵轴级别管辖来讲，主要是明确中级法官管辖的案件，其他则大多在基层法官。 从横轴地域管辖来讲，一般可以按照下列的步骤来进行考察： 首先考察专属管辖，不动产纠纷、港口作业发生纠纷、继承遗产纠纷等由特定的人民法院管辖。 再次考察协议管辖，在不违反对级别管辖和专属管辖的情况下，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。这充分体现了当事人的意思自治，不属于专属管辖的情况下，对于财产纠纷我们要紧接着考察是否存在有效的管辖协议。 第三考察特殊地域管辖，对于特定的诉讼标的，增加了法律事实所在地或诉讼标的所在地法院的管辖，这大大拓展了当事人确定管辖法院的范围，所以紧接着考察是否属于特殊地域管辖的情形。特殊地域管辖的案件主要有：合同纠纷、侵权纠纷、公司诉讼、保险合同纠纷、运输合同纠纷、运输侵权纠纷、海难救助、共同海损等。 第四考察一般地域管辖，原则上实行原告就被告的原则，由被告人住所地法院管辖。 一般认为，人们都是确定了请求权基础以后再考虑管辖的问题。而在实际运行中，人们在选定最终的请求权之前就需要考虑到管辖的问题。管辖在实际中会影响到人们对请求权基础的选择。比如说有一个山西的客人在新疆出差期间吃过午饭后坐飞机返回，下飞机感觉不适后去医院就医，原来是发生食物中毒，根据合同起诉，需要到合同履行地和被告所在地起诉。这两个地方远在新疆，路途遥远。而如果根据侵权起诉，侵权结果发生地也就是太原就可管辖，免去了舟车劳顿的辛苦。律师通过寻找有利的管辖法官，可以降低诉讼成本，规避地方保护主义等诉讼风险。大家都说，程序法是实体法作用的场，好像程序法为实体法服务，从而让人们产生了重实体轻程序的印象。但在实务中，没有程序的保障实体也就是一堆概念和法条。在具体操作中，程序问题也会影响实体请求权的选择。 五、处分责任 民事诉讼制度设计认为，法官居中审判，原告要求什么法官审理什么，法官尊重当事人的处分权。但当事人并不是法律方面的专业人才，所以委托律师来提供专业法律服务，将自己的处分权委托律师来行使。当事人的处分权就是律师的处分责任。本来能提出三项请求，你漏掉了一项；本来有更好地请求方案，你选择了你最熟悉的而不是最有利于当事人的；本来存在有效的抗辩，因为你的疏忽没有提出而输掉了官司。60%正确率可以让你通过法考，但对于具体的个案来讲，只有100%的敬业和专业才能承担起这份职业和这份托付，因为你的每一个观点和举措都事关当事人的权利，也许是一个家庭赖以生存的保障，也许是一个企业赖以发展的专利，一份重大合同等。 |
|
|
