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文/陈定宇 云南君坤律师事务所律师 本文首发于无讼APP 一、劳动合同中常见的非法、无效的条款示例书面劳动合同的内容应当满足内容合法的基本要求，比如限制恋爱、结婚、生育，约定是无效的，故而不应将其列入劳动合同中。 对于“用人单位可以随时单方调整薪资水平”、“用人单位可以随时调整工作岗位和工作地点”等条款均有可能涉及免除用人单位责任或排除劳动者权利而不具备法律效力。 用人单位在劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。《劳动合同法》第八十四条规定，用人单位违法扣押劳动者证件，处每人500以上2000元以下的罚款，给劳动者造成损失的，应该承担赔偿责任。尽管由于人员流动性大，对员工索赔管理工作难度很大，这也是用人单位收取风险抵押金的主要因原，但这样的管理模式是不合法的，用人单位为避免无法向劳动者追偿和索赔的情况发生，应从加强内部管理和提高待遇的方式来防控，而不是采用非法的方式。 如果劳动者与用人单位在劳动合同中约定了合同终止条件的，即使是双方的真实意思表示，该约定仍因违反强制性规定而无效。《劳动合同法实施条例》第十三条规定“用人单位与劳动者不得在劳动合同汉第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其它的劳动合同终止条件。” 用人单位与劳动者在劳动合同中约定劳动者提前解除劳动合同，劳动者应当向用人单位支付违约金的条款，在司法实务中虽然存在一些争议，但主流观点认为该条款是无效的，用人单位无权依其向劳动者主张赔付。 二、签订劳动合同为避免在劳动纠纷中劳动者声称劳动合同非本人所签，非其本人的真实意思，主张未与用人单位签订劳动合同，故，用人单位与劳动者签订劳动合同时，应当要求劳动者本人在劳动合同中签字并按手印确认。如果用人单位自行安排他人为劳动者代签的，违背劳动者真实意思的劳动合同，是无效的。如确实存在特殊原因需由劳动者委托授权他人代为签订劳动合同的，用人单位应当核实授权委托书的真实性。 如果劳动者拒签劳动合同的，用人单位应当不予录用，但如果因特殊原因成立事实劳动关系的，用人单位应当固定证据，将盖章的劳动合同文本交付给劳动者，并对过程进行录音录像，要求劳动者在相应的记录文件中签字确认签收。由于一旦因双方就是否订立书面劳动合同的问题发生争议后，用人单位有充分的证据证明已经将盖章后的劳动合同文本交给劳动者，履行了自己订立劳动合同的义务，最终劳动者没有订立，从而排除用人单位自身的过错。如此，劳动者提出用人单位未与其订立书面劳动合同并支付双倍工资的主张很难得到支持，用人单位的权益得到充分保护。 确保与特殊岗位员工签订正式书面劳动合同，如人力资源部经理、行政总监等。虽然员工管理属他们的工作职责范畴，但他们也属劳动者和职员，企业负有与其订立劳动合同的法定义务，故为防止支付双倍工资的法律风险，用人单位应当从入职流程的设定上，确保与特殊岗位员工签订了劳动合同。 三、对劳动者的背景调查针对聘用关键、重要岗位的员工，用人单位应当在办理入职手续前考虑进行背景调查的必要性。首先，要强调的是背景调查信息与背景调查授权文件往往是密不可分的，背景调查信息应当由劳动者亲笔填写，背景授权内容需要劳动者签字确认。 用人单位要求的背景调查信息一般包括劳动者的履历、收入、家庭成员基本情况等，其中履历和收入往往是背景调查的重点。在确定背景调查信息的范围时应当注意调查内容与岗位工作的相关性。与岗位工作信息无关的调查内容，即便劳动者做出了授权，其调查内容也无法成为不予录用劳动者的合法依据。例如，背景调查女性劳动者的真实生育状况，如果用人单位以此为理由拒绝录用劳动者，存在侵害劳动者平等就业权的法律风险。 背景调查授权的基本内容包括：1、劳动者对所填写调查信息真实性、准确性、完整性的承诺；2、同意由用人单位或用人单位委托的第三方核查上述信息是否与劳动者所提供信息相符；3、明确信息不符时，用人单位有权拒绝录用或解除劳动合同；4、明确授权期限。如用人单位聘用第三方调查的方式进行背景调查的，用人单位应当在背景调查授权书中向劳动者明示。由于劳动者所提供的用以核查的信息往往是较为私密的个人信息，第三方在未获得劳动者直接授权的情况下对上述信息的调取属于侵权行为。
对于紧缺型或急需补充的人才，用人单位会考虑入职在先、背景调查在后的招用模式。如果在背景调查中发现该劳动者存在隐瞒或欺诈用人单位的情况，将造成解除劳动合同存在争议的法律风险，且用人单位主张劳动者返还已经支付的工资或者给付劳动者的其他待遇的，由于用人单位自身存在过错，该主张往往无法获得法院的支持。 用人单位应当要求劳动者在完成并通过背景调查后再办理入职手续，当然，如果用人单位基于特殊考虑，确实需要先聘用人才再进行背景调查的，在与劳动者先签订劳动合同时，应当在劳动合同中将“背景调查不通过”作为“不符合录用条件”之一。 四、劳动合同条款提示 依据《劳动合同法》第十七条之规定，劳动合同中应当具有以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。除上述必备条款外，用人单位与劳动者还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
用人单位违法解除劳动合同时，应向劳动者支付的赔偿金与劳动合同中约定的违约金，二者并不冲突，发生劳动争议时，劳动者可以同时向用人单位主张同赔付。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，除培训违约金及保密和竞业限制违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的其它违约金条款。因此，约定劳动者承担违约金的范围仅有两种情形： 1、用单位为劳动者提供专项培训费用，为其进行专业技术培训，双方可以订立服务协议，约定服务期限。双方可以对违约责任进行约定，如劳动者违反服务期限约定，应当支付违约金。但是，对于违约金的约定有明确限制，违约金不得超过用人单位为劳动者提供的培训费用，且不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 2、用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的金额，并没有明确限制，双方可以自行协商确定。但是，在具体实务中，如果违约金约定过高，可能会以参照实际损失、劳动合同履行情况、双方过错程度及预期利益等因素，酌情判定。一般情况下，如果当事人约定的违约金超过实际损失的30%的，可以认定为“过分高于实际损失”。 五、劳动合同的补签与倒签 用人单位应当禁止倒签劳动合同的行为。 “补签”是指劳动者与用人单位签订劳动合同时，把合同期限往前移，签订日期为补签合同当日日期。“倒签”是指劳动者与用人单位签订劳动合同时，把合同期限往前移，但签订日期也前移写为双方劳动关系成立之初的时间。 签订书面劳动合同是双方合意的体现和对未来预期的承诺，但“倒签”劳动合同往往被认定为用人单位规避双倍工资的借口。因此，用人单位与劳动者“补签”劳动合同的，无需向劳动者支付二倍工资，但是“倒签”劳动合同便成就了支付双倍工资的法律风险。 六、入职申请表、重要事项问卷新用人单位应当就劳动者是否已和原单位解除劳动合同、是否存在保密协议、是否涉及秘密和竞业禁止协议获取适当的证明材料，尽到合理的审查和注意义务。特别针对高级别或关键岗位职工，用人单位应当要求劳动者如实填写相关重大事项问卷并由其签字按印确认，并向劳动者示明由劳动者承担因虚假陈述导致的法律责任。 由劳动者填写的《入职申请表》就能很好的承载劳动者的信息披露义务，并且该表对用人单位规避劳动用工法律风险有着非常重要作用，当然，用人单位在实际工作中，也可采取其它的形式来代替《入职申请表》。 《入职申请表》中可以要求劳动者从以下几个方面做出承诺：劳动者基本情况、健康状况、资质审查、离职证明、竞业限制申明、联系方式和紧急联系人、无欺诈承诺条款、文件通知送达条款。 1、联系方式和紧急联系人 联系方式包括劳动者本人的联系方式，通信地址，以及紧急状况联系人、联系电话、联系地址。紧急状况的联系方式一般都是至亲密友的联系方式，提供该联系方式就是确保遇到紧急情况联系不到本人时，则可以通过联系紧急联系人处理相关事项，此情况虽不常遇到，但作为不时之需还是非常有必要的。 2、无欺诈承诺条款 条款实例“本人承诺在本表所填事项均属实，愿意接受公司对表内内容的核实，如有虚假或隐瞒导致公司与本人签订劳动合同的，公司有权解除劳动合同，因此给公司和其它方造成损害的，由本人独立承担相应的法律责任。” 3、文件通知送达条款 条款实例“本人确认本表中的本人、紧急联系人的联系方式、邮箱和地址为送达地址，如未填写的以身份证载明住址为送达地址，同意公司以快递、邮件等形式投送文件或物品等，自投送之日起的第四日视为送达之日。如果联系方式发生变更的，本人应当于3日内通知公司，否则由本人承担因此产生的一切后果。” 4、《入职申请表》与劳动用工法律风险之间的关系 《入职申请表》是用人单位维护其合法权益的重要书面证据，因为《入职申请表》固定了劳动者的相关信息。用人单位在作出不予录用劳动者、解除劳动关系、送达相关法律文书时，有章可循并且合法有效。 要求应聘者提供联系地址，用人单位能规避无法向劳动者送达相关法律文书的法律风险；如果劳动者提供了虚假信息，用人单位解除劳动关系的，《入职申请表》就为用人单位解除劳动关系提供了依据；要求劳动者提供离职证明，用以证明其已经从上一单位离职，避免因双重劳动关系给其他单位造成损失，从而导致用人单位承担赔偿责任；原用人单位提交证据证明新用人单位与劳动者共同实施了侵权行为的，则新用人单位与劳动者应承担连带责任。 未完待续 编辑/代重阳 |
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