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【作者】李晴（清华大学法学院博士研究生） 【来源】《政治与法律》2019年第5期“争鸣园地”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。 【投稿地址】http://zhen.cbpt.cnki.net，欢迎赐稿！ 内容提要：根据我国《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面意思，地方性法规仅允许在《行政处罚法》第8条明确列举的行政处罚种类和法律、行政法规设定的行政处罚种类中设定除限制人身自由和吊销营业执照之外的行政处罚种类，而不得创设新的处罚种类。然而从整体法秩序的角度观察，赋予地方性法规处罚种类创设权，是功能适当原则的考量，其既不影响国家法制统一，也未必违反法律保留原则。地方性法规新设的行政处罚应当以《行政处罚法》和其他法律、行政法规规定的处罚种类为起点，扩展至更多的行为罚、财产罚、申诫罚，同时可以创设名誉罚、信誉罚等新型处罚种类，但不得创设关涉行政相对人重大权益的人身罚和资格罚。 关键词：地方性法规；处罚种类创设权；功能适当原则；超越法律的法的续造 一、问题的提出与展开 根据我国《行政处罚法》第8条和第11条第1款的规定，地方性法规行政处罚设定权的范围包括：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣营业执照、暂扣或者吊销企业营业执照之外的其他执照；（6）法律、行政法规规定的除限制人身自由以外的其他处罚。从字面上看，地方性法规的行政处罚设定权仅限于我国《行政处罚法》第8条和法律、行政法规规定的处罚种类（以下简称：法定处罚种类），而不能创设新的行政处罚种类（以下简称：处罚种类创设权）。然而，地方性法规在设定罚则时已经突破法定处罚种类。例如大量地方性法规在整个行政管理领域中设定了失信惩戒等新的行政处罚种类。典型的样本包括《浙江省公共信用信息管理条例》第26条、《河北省社会信用信息条例》第32条、《上海市社会信用条例》第30条和第31条、《湖北省社会信用信息管理条例》第28条和第30条以及《泰州市公共信用信息条例》第条和第25条。 需要注意的是，有些地方性法规对失信惩戒措施规定了一定的限制。如《浙江省公共信息管理条例》规定的失信行为惩戒措施分别有“依据法律、行政法规的规定实施”和“依据法律、法规、规章以及国家和省有关规定实施”的限制。《上海市社会信用条例》规定的惩戒措施也有“在法定权限范围内”和“按照法律、行政法规的规定”的限制。有的地方性法规对失信惩戒措施则未规定限制，如《河北省社会信用信息条例》。 对失信行为的惩戒措施，其既未在我国《行政处罚法》第8条明确列举的范围之内，相关的法律、行政法规又未加以统一规定，因此，失信惩戒措施即属于创设处罚种类的范畴。那么，存疑的是现有设定失信惩戒措施的地方性法规是否合法，或者我国《行政处罚法》第8条第7项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”能否扩展到“法律、行政法规和地方性法规规定的其他行政处罚”，再或者我国《行政处罚法》第11条第1款中规定的地方性法规的行政处罚设定权是否包含行政处罚种类创设权。曾任职于全国人大常委会法制工作委员会研究室的工作人员在解释我国《行政处罚法》第8条时认为“除行政处罚法外，其他法律和行政法规也可以设定其他行政处罚种类，而地方性法规、规章以及其他规范性文件则不得设定其他处罚种类”；他们在解释该法第11条第1款时认为“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。也就是说，地方性法规可以设定警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销企业营业执照以外的许可证和有关证照”。尽管以上解释并未阐明其理由，但从《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉的说明》中可见一斑。该说明就行政处罚设定权，一方面强调“行政处罚涉及公民的权利，应当实行法定原则……行政处罚的设定，应由法律、行政法规以及本法规定的国家机关在职权范围内依法规定”，另一方面也强调“行政处罚的设定权，必须符合我国的立法体制。根据宪法，我国法制体系是统一的，又是分层次的。”从该说明可以推测，我国《行政处罚法》规定地方性法规仅可以在我国《行政处罚法》和法律、行政法规规定的范围内设定处罚种类，而不能创设新的处罚种类的原因在于法律保留原则和维护我国法制的统一性。 我国很多学者仅在教科书中介绍行政处罚种类和地方性法规的行政处罚设定权部分涉及此问题。他们认为，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的其他行政处罚，但同时将行政处罚的种类范围限于我国《行政处罚法》明确列举和法律、行政法规规定的其他处罚。其观点只限于我国《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面含义，并未作出进一步解释。除此之外，反倒有立法机关关注到这一问题。他们认为之所以做此理解，是由于我国《行政处罚法》的目的就在于规范乱设行政处罚的行为，若允许地方性法规创设新的行政处罚，必将与立法精神相悖。 然而，在我国《行政处罚法》制定之初，也有极少数学者认为该法第8条第7项应当修改为“法律、法规规定的其他行政处罚”，该法第11条第1款其实意味着地方性法规在一定条件下可以设定新的处罚种类。其主要理由有二：一是赋予地方性法规行政处罚种类创设权，可以对法律、行政法规设定的处罚种类予以必要的补充；二是我国的改革实践迫切需要地方人大根据本地实际创设新的处罚种类。在追求法制统一的大背景下，提出该观点勇气可嘉，但遗憾的是，相关理由只通过两句话加以简单说明，显得论证不够充分。 近年来，尤其是2015年我国《立法法》修改以来，关于地方性法规立法权的讨论日益增多，行政处罚种类创设权的问题也再次成为热点。刘莘教授和陈悦博士认为，现有立法规定的地方性法规行政处罚设定权过于狭窄，应当允许地方探索效果更好的行政处罚种类，并提出通过类型化列举行政处罚种类的方式扩大地方性法规的行政处罚设定权。余凌云教授认为，为了“让地方性法规真正有能力满足地方治理诉求”，应当将我国《行政处罚法》第8条第7项修改为“法律、法规规定的其他行政处罚”。 从现有的讨论来看，关于地方性法规的处罚种类创设权，主要有两种观点：一种是基于法律保留原则和法制统一原则，反对地方性法规的行政处罚种类创设权；另一种是支持地方性法规的行政处罚种类创设权。后一种观点中对赋予地方性法规行政处罚创设权的路径有两种思路，一种是通过法律解释的方法；另一种是通过法律修改的方式。通过修法固然有望赋予地方性法规行政处罚种类创设权，但需要启动对我国《行政处罚法》的修改程序，且对于承认现行地方性法规中创设的处罚种类合法性无济于事。因此，通过法律解释，在现有法律规范之下，解决地方性法规创设处罚种类的合法性问题，才是当务之急。 德国法学家拉伦茨将法律解释分为狭义的法律解释、法律内的法的续造和超越法律的法的续造三个阶段。狭义的解释限于可能的字义范围。法律内的法的续造是在立法者原本的计划、目的范围之内进行漏洞填补。超越法律的法的续造则逾越法的字面意思和立法者原本的计划和目的，在整体法秩序内，对成文法的内涵予以纠正。在现有立法的字义范围内，通过对我国《行政处罚法》第11条第1款和第8条第7项的文义解释和体系解释，只能得出地方性法规无行政处罚种类创设权。然而基于立法者原本的计划和目的，以上两个条款是为了实现国家法制统一对地方立法（包括地方性法规）的行政处罚设定权作出的限制。不过，现实中大量的创设行政处罚种类的地方性法规有着良好治理效果。若以我国《行政处罚法》的文义、体系、立法目的和计划来衡量，那么这些地方性法规将因违法而面临被废止的命运，随之而来的可能是地方秩序的混乱。因此，现实的压力要求对这些地方性法规的效力做更为审慎的处置。为此，超脱于我国《行政处罚法》的文义、体系、立法目的和计划，从整体法秩序的角度进行思考就显得极为必要了。那么，基于整体法秩序的基本原则和地方治理的需要，地方性法规具有行政处罚种类的创设权是否具有可能性呢？ 首先要回答的是，能否基于整体法秩序的基本原则，对我国《行政处罚法》进行续造，换言之，超越法律的法的续造可以适用在何种场景。拉伦茨从法官的视角阐释法的续造，他认为法官可以发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想，而对原来的法律作或多或少的修正。其举的一个例子是德国联邦宪法法院在裁判中“基于事物的本质”超越德国《基本法》的规定对联邦与各邦之间立法权限的重新分配。这是否意味着超越法律的法的续造仅仅适用于司法裁判中呢？德国联邦宪法法院曾将其功能阐释为“来自于作为一个意义整体的宪政法秩序，并且具有纠正成文制定法的作用”。在我国，司法对制定法的纠正作用是极其有限的。较为有效且体制相对健全的是备案审查制度。在这种情况下，备案审查机关在对较低位阶的法规规章进行审查时，应当有权超越法律进行法的续造，从而维护整个法秩序的良好运行。 需要进一步回答的是，能否超越我国《行政处罚法》续造出地方性法规行政处罚种类创设权。笔者的回答是肯定的。地方性法规的行政处罚种类创设权在一定条件下是正当的。首先，地方性法规具有行政处罚设权是出于地方治理的需要，符合功能适当性原则。其次，一定条件下地方性法规具有行政处罚创设权并不违反法律保留原则，也无碍于社会主义法制统一，从而并不对整体法秩序构成破坏。最后，地方性法规处罚种类创设权可以依托现有的行政处罚种类进行扩展，但需要受到一定的限制。 二、基于功能适当原则的扩张解释 无论是普通法系的美国，还是大陆法系的德国，功能适当均是国家权力配置的基本要求。自2007年之后，功能适当原则逐渐为我国学者所关注。从我国国家权力配置的历史进程来看，功能适当已经而且应当指导我国权力配置的实践。笔者于本部分试图以功能适当原则作为分析工具，论证地方性法规行政处罚创设权的正当性。 （一）功能适当是我国国家权力配置的一项基本原则 张翔教授对功能适当原则的功能和教义进行了深入而详细的探讨。从功能上，他提出，不同于形式主义的分权理论，功能适当原则在关注人民自由的同时，同样重视国家权力的创设和权力配置。功能适当原则并非消极地进行国家权力的分工，其重视国家权力行使的正确性以及国家的权能和效力，而非仅仅限制、缓和乃至弱化国家权力。在此基础上，张翔教授提出了功能适当原则的两条教义：一是“当某项国家任务需要分配时，要比较分析哪个机关在组织、结构、程序、人员上具有优势，最有可能做出正确决定”，具有以上优势条件的机关，即为功能最适合的机关；二是“如果宪法将某个国家职权配置给了某个机关，那么就应该对这个机关的组织、结构、程序、人员进行相应的调整”，调整的目的在于使该机关成为功能最适当的机关。第一条教义是“功能适当与否”的静态评价，第二条教义则是“使功能适当化”的动态调整。 从渊源上看，“功能适当”可以回溯到美国最高法院和宪法学界业已形成的国家权力配置的“功能主义”进路，以及德国联邦宪法法院和学理中提出的“功能适当原则”。功能适当在中国的权力配置实践中也有所显现。通过对中华人民共和国建立以来制定的多部宪法和与这些宪法制定有关的关键人物的观点系统梳理，张翔教授提出中国已经逐渐形成了“重视国家权力行使的正确性以及国家的权能和效率”的国家权力配置的功能主义进路。 通过功能适当原则解释我国的国家权力配置规则，是否仍旧会落入外国法的窠臼，即功能适当原则是舶来品，还是可以用来描述一般意义上国家权力配置的普遍规律呢？笔者认为，功能适当原则是国家权力配置的一项基本原则。第一，功能适当原则适用于任何国家，可以作为任何国家权力配置的原则。正确而有效地配置国家权力，是任何一个理性国家的基本目标。无论是国家权力配置的失误还是运作低效，均无法真正实现国家的目的。第二，功能适当原则适用于任何国家机构，可以作为任何一个国家机构配置法权的原则。无论是立法机关、司法机关还是行政机关，乃至上述机关中的任何一个部门，其建立和运行均应以功能为导向，合理配置权力，高效运行权力。综上所述，功能适当原则可以用来描述任何一个国家中任何国家机构的权力配置。（二）功能适当原则可以扩展至纵向国家权力的配置 功能适当原则的价值在于通过国家权力的合理配置更好地完成国家任务。包含立法、行政、司法等的横向权力的合理配置固然有助于国家任务的良好实现，但中央与地方的合理分权也是实现国家任务不可或缺的因素。功能适当原则能否作为纵向国家权力配置的标准的答案也是肯定的。 第一，作为国家结构形式的主要类型——单一制和联邦制，是功能适当原则在中央与地方分权的基本体现。一方面，单一制或联邦制是综合国家各种现实因素来选择的，正如有学者认为的那样：“在一个特定的国家中，采取何种形式的国家结构形式并不取决于统治者主观臆想，它是由各种综合因素决定的。除考虑政权的性质外，要综合考虑民族因素、历史因素及其文化、地理等方面的因素。”另一方面，单一制或联邦制的选择是为了更好地实现国家目的。例如，《联邦党人文集》在叙述联邦建立的情景时提道，“倡导建立新的联邦，保护联邦不再像以前那样饱受联邦议会无权无能之苦，比现在保护联邦避免因联邦议会无能而受到威胁更为必要”，而这种必要性体现在“防御内忧外患”和“法律的快速有效执行”。 第二，功能适当原则有助于弥补联邦制与单一制的各自局限。典型的联邦制国家存在着中央与地方两套相对独立、自成体系的政权机关体系，但是，德国超越一般的联邦制特点，采取了职能分立的联邦制，并按照这种基本结构划分联邦和州的立法权和行政权。如此划分的基本依据在于“这种结构与其议会内阁制的政体、比例代表制的选举制度和长期的多党联合政府经验相匹配，也充分发挥了联邦、州和地方政府的优势”。 第三，功能适当原则是解决中央与地方权限争议的重要准则。台湾学者许宗力认为按事项的一致性范围是在全国还是在省、县来决定事权在中央还是在地方省、县的“均权原则”还是过于空泛，从中难以获得可供操作的具体标准。他提出通过“功能适当”可以细化均权原则的判断标准，通过综合考量地方的人口、经济特性与实力、历史背景因素以及不同性质事务的不同需求，来正确地划分中央与地方的事权。 总而言之，无论是单一制国家，还是联邦制国家，功能适当原则均是中央与地方权限划分的重要标准。我国是典型的单一制国家，同时我国《宪法》第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这意味着，在我国单一制的国家结构形式下，地方的自主权同样需要“充分发挥”，如何实现地方自主权应根据国家治理的需要以及地方的政治、经济、社会和历史等多方面加以考量，这与功能适当原则的思维方式是完全一致的。因此，我国中央与地方的纵向分权应当遵循功能适当原则。 （三）赋予地方性法规处罚种类创设权符合功能适当原则 根据我国《行政处罚法》第8条和第11条第1款的规定，只有法律、行政法规可以在我国《行政处罚法》第8条前六项列举的处罚种类之外设定行政处罚，地方性法规只能在一定条件下设定我国《行政处罚法》第8条明确列举和法律、行政法规已经设定的部分行政处罚种类。然而，这并不符合功能适当原则。基于功能适当原则，应当赋予地方性法规行政处罚种类创设权。 第一，从文本的角度考虑，相对于全国范围内的法律、行政法规，地方性法规更具有创新性。随着部分地区经济社会领先发展，原有的制裁措施往往无法实现当地的行政规制需要，且无法通过全国性立法进行规定。例如，相对于罚款，信用惩戒对于公民具有更大的威慑力度。以道路交通管理为例，尽管我国《行政处罚法》和其他法律和行政法规尚未规定信用惩戒，但是随着部分省市社会信用制度的建成，通过信用惩戒制裁道路交通违法行为，具有更好的威慑效果。此时，在《行政处罚法》中增设信用惩戒的处罚种类或通过法律和行政法规新设信用惩戒，都会因缺乏全国统一的信用制度而无法实行，那么允许有条件的地方通过地方性法规的形式建立信用惩戒能够在当地起到良好的制裁效果。与此同时，法律、行政法规本身具有滞后性，无法及时地将部分地区良好的制裁手段纳入立法，相比而言，通过地方性法规能够更为及时地吸纳地方先进的实践经验。例如道路交通安全管理中通过“宣传教育”的方式惩戒当事人，在执法中取得了良好的效果，并且这种执法方式已成惯例。但是法律、行政法规迟迟未将该种制裁方式纳入立法，此时允许地方性法规将之制度化，未尝不是更佳的选择。因此，从功能适当的角度考虑，地方性法规具有行政处罚种类创设权是符合功能适当原则的。 第二，从机构本身的角度考虑，相对于全国人大及其常委会和国务院，地方性法规的制定者——省级和市级人大及其常委会更能反映地方的制度需求。从人员结构来看，省市级人大代表比全国人大代表、国务院工作人员更了解本地实际。我国《宪法》第59条第1款和我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称：《地方组织法》）第5条分别规定了全国人大代表和地方人大代表的产生机制。通过两种产生机制的比较可以发现，全国人大代表中虽然包含着各个地方选出的代表，但是代表该地方的全国人大代表人数显然少于地方人大代表人数，涉及的行业、领域也相对较少；相对于民选产生的人大代表，国务院工作人员是通过国家公务员考试遴选产生的，虽然行政法规的制定要求进行社会调研，但制定者对地方情况和需求的了解远远不及于“生于斯长于斯”的人大代表。因此，相对于全国人大代表和国务院工作人员，地方人大代表所表达的需求更能体现地方特色。从组织程序来看，省市级人民代表大会会议及其常务委员会会议更容易组织和开展，从而满足地方需求。我国《宪法》第61条、我国《全国人民代表大会组织法》第29条和《地方组织法》第11条、第46条分别规定了全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的会议制度。根据这些规定，地方人大与全国人大的会期相同，地方人大常委会与全国人大常委会的会期相似，但是由于地方人大及其常委会的组成人员往往集中在本区域，全国人大及其常委会的组成人员往往分布在全国，因而从实际操作的层面讲，地方人大和常委会会议更容易组织和开展，这也意味着地方立法的频率和速度有可能更高，从而更能满足地方需求。 第三，从历史发展的角度看，相对于我国《行政处罚法》制定之时各地乱设处罚的状况，赋予地方性法规行政处罚种类创设权在当今具有必要性和可行性。1996年我国《行政处罚法》制定之前，当时施行的法律、行政法规规定的行政处罚种类有一百二十种之多。尽管其中不乏合理的行政处罚，但五花八门的行政处罚种类让执法人员眼花缭乱，普通公众稍不留意便成了处罚对象。因此，无论是从执法的规范还是从公民权利的保障，都应当对这一百二十余种处罚种类进行清理、归并和类型化。于是，1996年出台的我国《行政处罚法》在当时的行政处罚种类基础上归纳出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留六种行政处罚种类。在经济发展日新月异、社会状况不断变化的二十多年后，我国《行政处罚法》中规定的六种行政处罚种类虽尚有适用空间，但其制裁效果已经大打折扣。如较少罚款对于某些富裕阶层如同九牛一毛，其违法成本已经远远低于其守法支出。由此可见，中央层面的统一立法已经不能完全满足地方治理差异化的需求，在经济高速发展和地区发展不均衡的现状下，赋予地方立法机关适当的处罚种类创设权是必要的。与此同时，地方立法机关专业性和自我约束意识的增强，使得地方性法规创设行政处罚种类变得可能。 三、对“整体法秩序破坏”的回应 从整体法秩序的角度来看，赋予地方性法规行政处罚种类创设权最大的隐忧在于可能冲击国家法制统一和可能违反法律保留原则。例如有学者认为中国立法权下放的过程“随着中央与地方在立法权限分配上的纠葛，特别是潜伏着地方立法权扩容对国家法制统一性冲击的担忧”。对国家法制统一性保护的背后“实际上是人们长久以来对立法权的惯性思维——立法权属于主权不可分割的组成部分，由此将立法权的行使定位于国家立法机关享有和行使，而对于地方行使立法权却采取谨小慎微、不敢越雷池一步的态度”。对于上述两种质疑，笔者将分别予以回应。 （一）无碍于国家法制统一 我国《宪法》第5条第2款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”我国《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”以上两项规定确立了社会主义法制统一原则。2008年2月，国务院新闻办公室发布的《中国的法治建设》（白皮书）较为系统地阐述了国家法制统一原则在我国的基本含义。它具体包括：第一，实行统一而又分层次的立法体制；第二，通过法律效力层级明确不同立法位阶；第三，通过备案审查制度纠正不符合法制统一的立法。 国家法制统一是中国特色社会主义法治的基本原则。江必新大法官系统地诠释了该原则的基本内涵：一方面，社会主义法制统一是整体法律秩序下的内在统一，也就是在整个法律体系中，规范的性质是统一的，法治的理念是统一的，法律的原则是统一的，法律规范之间是相互协调的；另一方面，社会主义法制统一是多元化前提下的统一，此种统一具体包括立法主体的多元化、法律渊源的多元化和法律规则与法律标准的多元化。 显而易见，地方性法规既是我国“统一而又分层次的立法体制”的产物，又具有明确的法律效力，且必须接受上级人大的备案审查。从法治国家的形成条件看，赋予地方性法规行政处罚种类创设权不仅不会对国家法制统一形成冲击，而且有益于社会主义法律体系的完善。从国家法制统一的内涵来看，赋予地方性法规行政处罚种类创设权也符合内在统一和外在统一的要求。以整体法律秩序下的内在统一而言，地方性法规当然属于社会主义法制的一部分，且地方性法规的制定理应遵守宪法和立法法所设定的权限和程序，其内容亦不得与上位法相抵触。从制规过程来讲，地方性法规创设行政处罚种类也是在宪法精神、行政处罚法基本原则、诸法中的法律保留条款等的指引下完成的，其合宪性、合法性与合理性有程序和实体上的保证。从多元化前提下的统一看，地方性法规本身即是立法主体多元化的体现，且属于多元的法律渊源，设置新的行政处罚种类，是为了更好地实现地方立法的制裁效果，且是根据本地的实际情况而设定的，因此地方性法规的行政处罚种类创设权也符合多元化前提下的统一。总体而言，地方性法规具有行政处罚种类创设权无碍社会主义法制统一。 （二）未必违反法律保留原则 “宪法法律保留原则是指对人民基本权利的侵犯，必须依法律方得为之。”宪法上的法律保留原则形成基本权利限制之限制。具体而言，法律保留原则通过代议机关的立法行为对行政机关形成限制。“法律保留原则主要揭示代议机关与行政机关的关系。它指明，哪些事项必须先由代议机关通过立法加以规定，而后由行政机关依据法律规定来处理；哪些事项则可由行政机关自行来处理，无需以法律规定为前提。” 之所以将代议机关作为行政机关的限制，即法律保留原则要求限制人民自由与财产应以法律定之，主要是因为“议会拥有多元、直接民主正当性基础，以及适用缜密、透明的议事程序等特殊的功能结构特征，足以担保能比行政机关作成更为‘正确’之决定”。依据法律保留原则形成的法律对行政行为进行限制，是由于法律具有直接的民主正当基础。在中国，除了法律具有直接的民主正当性基础，地方性法规也具有直接的民主正当性基础。地方性法规是由省、自治区、直辖市和设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定的。人民代表大会及其常务委员会是由公民选举产生的人大代表组成的，因而地方性法规亦具有民主正当性，同时，省市级人大代表和全国人大代表都是通过间接选举产生的，其代表性也具有结构上的相似性。因此，从制度渊源上讲，我国法律保留原则中“法律”应当进一步扩展至“地方性法规”。以上观点也被一些日本学者所阐发。佐伯仁志教授认为：“《地方自治法》第14条第3项一般性地规定，对违反条例的行为，可以科处刑罚。由于条例是由作为住民代表的议会制定的，因此即便是这种一般性的授权，也并不违反罪刑法定主义。基于同样的理由，即便是在条例中规定过料等行政制裁，也并不违反罪刑法定主义。”因此，法律保留原则中的“法律”可以进一步扩展为包括地方代议机关制定的规范性文件，在日本即为地方条例。 我国《立法法》第8条和第9条往往被学界称为法律保留条款，并将法律保留划分为“相对保留”和“绝对保留”两种。其中绝对保留是指仅得由全国人大及其常委会制定法律，而不能授权给国务院，具体包含有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。相对保留是指只能由全国人大及其常委会制定法律，但是可以授权国务院根据实际需要制定行政法规。由此可见，“相对保留”和“绝对保留”的划分还是针对横向分权而言的。那么，法律保留在纵向分权中是否存在一定的空间呢？对此问题，台湾学者许宗力提出了“中央保留”的概念。他认为：“由于命令公司解散属中央权限（公司法§7、§10参照），勒令歇业实质上亦与命令解散无异，所以在没有中央法律授权的情况下，地方法规倘自行规定命令解散与勒令歇业等涉及公司存灭的管制罚，就有侵犯中央权限而违反法律优先原则之虞。至若命令停工、停止营业等仅涉及行为面管制的不利处分，则因不涉中央保留，由地方定之当无抵触中央权限的顾虑。” 从我国《立法法》第8条和第9条的规定可以进一步解读出“中央保留”的涵义。也就是说，该法第8条和第9条规定的法律保留不仅涉及代议机关和行政机关的关系，也涉及中央代议机关和地方代议机关的关系。其第8条规定的只能制定法律的事项，不仅意味着国务院不得随意甚至不能制定行政法规，也意味着地方人民代表大会及其常务委员会不能制定地方性法规，且相关事项不能由全国人大及其常委会授权给地方人民代表大会及其常委会行使。这是因为该条所列举的10个事项是全国性事务，涉及公民最为重要的自由权利和政治权利，关系着国家基本的政治、经济等制度，也关系着国家的法制统一，属于必须由中央立法机关立法的事项。 地方性法规在一定范围内具有行政处罚种类创设权未必违反法律保留原则。第一，地方性法规的行政处罚种类创设权具有民主正当性。地方性法规是由省市级人大及其常委会依照法定程序制定的地方立法，其具有与法律类似的民主正当性基础。这意味着为了处理好地方事务，省市级人大及其常委会根据本行政区域内的实际需要和具体情况，设定行政处罚法和法律、行政法规之外的处罚种类，是可以通过民主程序实现的。第二，地方性法规的行政处罚种类创设权若不违反我国《立法法》第8条的规定，就不违反法律保留原则。尽管我国《立法法》第8条划定了“中央保留”的范围，但若地方性法规的行政处罚种类创设权并不触及该条款明确列举和概括列举的事项，那么地方性法规的行政处罚种类创设权就没有违反法律保留原则。 四、地方性法规创设处罚种类的限制 赋予地方性法规行政处罚种类设定权并非重演我国《行政处罚法》颁行之前各地乱设处罚（包含种类和事项）侵害公民权利的历史，而是在现有法律法规框架下，适当地赋予地方性法规创设行政处罚种类的积极性和灵活性。因此，地方性法规的行政处罚种类创设权并非不受限制。地方性法规行政处罚种类创设权是在“整体法秩序的基本原则范围内”对我国《行政处罚法》第8条的突破。基于法秩序稳定和周延的考虑，地方性法规处罚种类创设权的合宪性续造应当被约束在现有法律框架之中，并且能够与相关法律规范形成有机衔接。 （一）事项与事务限制 我国《立法法》第72条第1款规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”这意味着省级地方性法规一般情况下不受特定事务的限制，其创设行政处罚种类无事项上的限制。我国《立法法》第72条第2款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另行规定的，从其规定。”这意味着市级地方性法规受到立法所调整事项的限定。一般情况下，市级地方性法规的立法事项限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。在此情况下，基于禁止不当联结与合目的性的考虑，市级地方性法规创设的行政处罚种类还应当与城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项有关联性。此外，根据该条款，市级地方性法规的立法事项还可能由法律另有规定。此时，市级地方性法规创设的行政处罚种类限于与法律另有规定的事项相关的范围之内。此外，针对地方性法规，我国《立法法》第73条第1款第2项规定了“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。这就意味着地方性法规除了受到事项的限定，还受到“地方性事务”的限定。对于何为“地方性事务”，全国人大常委会法制工作委员会国家法室在其编著的立法释义书中认为：“地方性事务是指具有地方特色的事务，一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。”在此基础上，其列举了风景名胜、非物质文化遗产、禁放烟花爆竹等事务为地方性事务。然而“具有地方特色的事务”和“不需要或在可预期的时期内不需要”仍然属于不确定概念。对此，有学者提出“事务所涉及的利益范围”、“事务实施的地域范围”和“事务性质”三个衡量地方性事务的具体标准，这种思路值得重视。 综上所述，省级地方性法规行政处罚种类创设权限定在具有地方利益、实施范围仅限于本行政区域内且需要地方加以规定之“地方性事务”范围之内；设区的市地方性法规的行政处罚种类创设权除了受“地方性事务”的限定，还应当限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项之内。 （二）扩展后的种类限制 1.我国行政处罚种类之扩展 如前所述，根据我国《行政处罚法》第8条之规定，目前我国法定的行政处罚种类仅包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政法学界将以上处罚种类归纳为人身罚（亦称自由罚）、财产罚、行为罚（亦称能力罚、资格罚）和申诫罚。其中行政拘留被归入人身罚，罚款、没收违法所得、没收非法财物被归入财产罚，责令停产停业或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照被纳入行为罚，警告被纳入申诫罚。 当然，学者归纳的行政处罚类型不仅包含我国《行政处罚法》第8条明确列举的六种类型，还在此基础上略作扩展。例如，对于人身罚，除了包括行政拘留，还有学者将驱逐出境、禁止入境或出境、限期出境以及已经被废除的劳动教养归入其中。又如行为罚，除了责令停产停业、吊销许可证、暂扣或者吊销执照，还包含了取消报考资格等。多位学者将申诫罚所限制的权利扩展到名誉、荣誉和信誉等，例如姜明安教授将其定义为“行政机关向违法者处罚警诫，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式”；余凌云教授将其定义为“行政机关通过对违法行为人给予精神上或者名誉、信誉方面的惩戒，使其感到羞辱，以后不再犯”。在此基础上，学者们所列举的申诫罚，除了警告，还有通报批评、训诫和责令具结悔过、责令检讨。然而，相对于实践的发展，我国《行政处罚法》和学理上对处罚种类的归纳都尚显不足。除了我国《行政处罚法》规定的种类，现有立法中规定的失信惩戒措施（限制高消费、限制出境等等）、宣传教育和计入诚信档案、记分、不予核发备案证等既未列入法定种类，也未被学理类型化。 我国台湾地区行政处罚种类的理论和有关规定比较成熟和体系化，这集中表现在我国台湾地区针对行政罚的规定相对完善。其行政罚的范围包括罚锾、没入和其他种类行政罚。其他种类行政罚，又称裁罚性不利处分，可分为四种：一是限制或禁止行为的处分，包括限制或停止营业、吊扣证照、命令停工或停止使用、禁止行驶、禁止出入港口、机场或特定场所、禁止制造、贩卖、输出入、禁止申请或其他限制或禁止为一定行为；二是剥夺或消减资格、权利的处分，包括命令歇业、命令解散、撤销或废止许可或登记、吊销证照、强制拆除或其他剥夺或消灭一定资格或权利的处分；三是影响名誉的处分，包括公布姓名或名称、公布照片或其他类似的处分；四是警告性处分，包括警告、告诫、记点、记次、讲习、辅导教育或其他相似的处分。 台湾地区的罚锾和没入可以归入学理上的财产罚一类行政处罚，其内容和范围与祖国大陆差异不大。关于限制或禁止行为之处分，相对于祖国大陆而言，台湾地区规定的内容更为丰富，其规定的吊扣证照相当于暂扣执照，停止营业和命令停工相当于责令停产停业，除此之外，还包括了限制营业、停止使用、禁止行驶、禁止出入港口、机场或特定场所、禁止制造、贩卖、输出入以及禁止申请或其他限制或禁止为一定行为。关于剥夺或消减资格、权利之处分，相对于祖国大陆而言，台湾地区的规定也更为多样，其规定的吊销执照与吊销许可证、吊销执照对应，除此之外，还规定了命令解散、命令歇业、撤销或废止许可或登记、其他剥夺或消灭一定资格或权利之处分。关于警告性处分，台湾地区规定的内容较为丰富，除了警告，还包括了告诫、记点、记次、讲习、辅导教育，等等。其与祖国大陆行政法学理上归纳的申诫罚类似。值得注意的是，台湾地区规定的诸如记次、讲习、辅导教育、强制拆除等处罚，在我国大陆立法中已有所见，但是行政法学理并未将之类型化。关于影响名誉之处分，台湾地区规定了公布姓名或名称、公布照片等，我国《行政处罚法》没有这些规定。通过具体比较，可见我国《行政处罚法》规定的法定处罚种类之匮乏与滞后。台湾地区有关规定对我国行政处罚种类的扩展具有启发意义。因为台湾地区规定的处罚种类与我国《行政处罚法》中设定的处罚种类具有较多的相似性，可以适度借鉴。台湾地区与祖国大陆同宗同源，台湾地区已设定的处罚种类对相对人违法行为的威慑力有共通性，对社会秩序的保障修复能力也不太有地域差异性。 尽管我国《行政处罚法》和学理对实践中的行政处罚种类的类型化反映尚有不足，但是现有的规定与理论已经形成一个相对明晰的处罚种类框架。在此基础上对该框架及相关内容进行完善，从而进一步扩展我国行政处罚的种类，很大程度上就能够满足国家治理的需求。基于此，笔者认为，在自由罚、行为罚、财产罚、申诫罚基础上，应当增加资格罚和名誉、信誉罚，并在各个处罚类型中适当扩展新的处罚种类。自由罚是限制或剥夺公民人身自由之处罚，除了行政拘留，限期出境、驱逐出境、禁止入境和出境等同样形成了对公民人身自由的限制或剥夺。行为罚是在一定期限内限制公民、法人或其他组织为一定行为之处罚。针对企业法人的行为罚，目前包括责令停产停业、暂扣企业营业执照，在此基础上可以进一步扩展至禁止制造、贩卖、输出入、命令停工等企业行为。通常认为属于行为罚的吊销企业执照，是对企业存续资格的消灭，不宜作为行为罚。针对公民的行为罚，目前主要是暂扣驾照等执照，在此基础上可以进一步扩展至禁止行驶、禁止出入港口、机场或特定场所等行为。财产罚，主要是罚款和没收违法所得、没收非法财物，无需扩展。申诫罚，除了警告、通报批评、训诫、责令悔过等，可以进一步扩展至记点、记分、讲习、辅导教育。资格罚是剥夺或消减资格或权利之处分。对于企业法人而言，除了吊销许可证、吊销企业执照，还应当扩展至命令歇业、命令解散、撤销或废止许可证或登记等具有类似法律效果的处罚种类。对于公民而言，除了吊销各类执照，还应当包括对考试等资格的永久或一定期限的限制。名誉罚、信誉罚，是目前类型化程度较低，但适用非常广泛的处罚种类，其通常应当包括公布姓名或名称（包括黑名单公布）、公布照片、计入信用记录，等等。当然以上列举无法穷尽实践中法律、行政法规和地方性法规所设定的各种处罚种类，不过包括但不限于自由罚、行为罚、财产罚、申诫罚、资格罚、名誉和信誉罚等应当作为我国行政处罚的基本类型。 2.地方性法规创设处罚种类之限定 前述呈现了扩展之后我国行政处罚的基本类型和大致种类以及地方性法规创设新的行政处罚种类的正当性基础，但地方性法规创设行政处罚并非不受限制。以行政处罚类型为标准，地方性法规创设处罚种类应实现限定和扩张并举。第一，地方性法规不得设定人身罚。我国《立法法》第9条规定“限制人身自由的强制措施和处罚”仅得由法律来规定，既是绝对保留的体现，也是中央保留的体现。我国《行政处罚法》第11条第1款也规定地方性法规不得设定限制人身自由的处罚。无论是省级地方性法规（省、自治区、直辖市）还是市级地方性法规（设区的市），都应当受此限制，不得设定限制人身自由的行政处罚。限制人身自由的行政处罚，除了行政拘留，还包括其他，如驱逐出境、禁止入境或出境、限期出境，等等。这一问题在计划生育领域显得尤其突出，如强制他人实施计划生育手术等。人身自由是公民最为重要、最值得珍视的权利，将对其限制处罚的设置权保留给法律，是更为稳妥的。第二，地方性法规不得设定资格罚。我国《行政处罚法》第11条第1款规定地方性法规不得设定吊销企业营业执照的处罚。设定该条的立法初衷在于保护关系到企业生死存亡的资格不被随意侵犯。这种正当性应当予以维护。因此，笔者认为，除了吊销企业营业执照，其他关系到企业存灭的行政处罚，如命令公司解散、命令永久性歇业等，地方性法规也不得创设。除此之外，涉及企业或个人某种活动资格的证照的吊销，其对企业和个人的影响也是极其显著的，为了加强对该种处罚活动的控制，地方性法规不能创设。因此，关涉资格的行政处罚不宜由地方性法规创设。第三，地方性法规得以设定行为罚、财产罚和申诫罚。目前，根据我国《行政处罚法》之规定，地方性法规设定的行政处罚种类允许设定警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣执照、吊销企业营业执照之外的执照等。从处罚种类上来看，地方性法规现有的设定范围可以归纳为申诫罚、财产罚和行为罚。为了保证行政处罚体系的一致性，地方性法规行政处罚种类的创设应当以我国《行政处罚法》和其他法律、行政法规规定的处罚种类为起点，参照行政处罚的学理分类。具体而言，申诫罚可以在现有的警告基础上进一步扩展至记点、记次、讲习、辅导教育和列入诚信档案等。第四，地方性法规得以设定信誉罚、名誉罚等新型处罚类型。随着我国市场经济的发展，名誉、信誉等对企业和公民有着越来越重要的作用，同时很多违法行为也是由于不珍惜名誉和信誉而发生的。对于市场经济较为成熟的地区，允许其通过地方性法规的形式对因不珍惜名誉和信誉而导致的违法行为设定信誉罚和名誉罚，是减少违法现象最为直接、最为有效的方式。因此，允许地方性法规对信誉罚、名誉罚加以设定，有助于促进地方的良好治理。 上位法对下位法处罚种类的限制，往往还同步限定下位法所设处罚的数额、期限或者幅度。我国台湾地区地方自治性规定设定处罚的范围仅限于一定数额的罚款、固定种类的行为罚或一定期限的行为罚，而所有申诫罚、一定数额以外罚锾的财产罚、大量的行为罚均不得由地方自治性规定加以规定。有学者对此提出商榷意见。李惠宗教授认为：“此种规定的结果，对于‘地方自治’而言，显然不符合‘地方自治应属制度性保障’的规范要求，亦即各地方自治团体所能使用的手段，相当有限，是否能发挥地方自治的效能，诚有值得商榷之处。”这一问题在讨论我国地方性法规行政处罚种类创设权时也存在，即在前述确定的地方性法规可以创设的处罚种类中，是否还需要进行进一步的额度、期限或者种类的限制。笔者认为，地方性法规行政处罚种类创设权扩展至申诫罚和行为罚本身即形成了种类限定，至于数额、期限、幅度等应当通过立法程序予以规定与限制，从而尽可能地保障地方自治的效能。 总之，地方性法规不得创设人身罚和资格罚，但可以在现行我国《行政处罚法》明确规定的处罚种类基础之上，适当地创设更为多样的行为罚、财产罚、申诫罚和名誉罚、信誉罚等新型处罚种类。 （三）程序限制 我国《行政处罚法》并未对地方性法规设定行政处罚的程序作出特别规定。这意味着地方性法规设定行政处罚的程序需要遵循地方性法规的制定程序。对于省级地方性法规，根据我国《立法法》第72条第1款和第98条第2项的规定，其由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会制定，报全国人大常委会和国务院备案。对于市级地方性法规，根据《立法法》第72条第2款第2句和第98条第2项的规定，其由设区的市或自治州的人民代表大会及其常务委员会制定后，报省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。 对于以上程序，地方性法规创设新的行政处罚种类时同样应当予以遵守和适用。在此基础上，还需要建构其他的程序用于控制地方性法规行政处罚种类创设权的滥用。对此，在备案中可以加入说明理由制度和适当性审查制度。也就是说，具有行政处罚种类创设权的地方性法规制定机关或批准机关，必须就创设行政处罚的理由予以科学、详细的说明，随同其他备案材料一并报全国人大常委会和国务院备案。全国人大常委会和国务院在进行备案审查时，需要对创设行政处罚种类的适当性进行审查。若无法通过适当性审查，全国人大常委会和国务院可以根据备案程序，向制定机关提出相应的书面审查意见。 转载请注明出处。 分享本文： |
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