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既然企业家们如此驾轻就熟地运用着股权代持，那么今天我们就来说说股权代持中存在的潜在风险和应对措施，希望企业家们能对股权代持有更深入的认识和理解。 “股权代持”或“隐名投资”对大部分企业家来说，并不是陌生的法律概念。在现代企业治理结构中，很多企业因不同的原因在企业股权架构中设置了代持，比如国家公务员为了规避公务人员不得从事经商等盈利性活动的规定，境外投资人为了进入对外资限制准入或禁止准入的行业或领域，特定行业有执业准入限制的人员为了规避限制性规定等等。 既然企业家们如此驾轻就熟地运用着股权代持，那么今天我们就来说说股权代持中存在的潜在风险和应对措施。 我们知道，股权代持是实际出资人与第三人约定，委托该第三人以其自身名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。因此，从民事法律关系角度出发，股权代持属于隐名股东与显名股东之间的委托关系。 但因为公司组织形式的特殊性，比如公司的“人合性”、“商事外观主义”等特点，股权代持中还包含着隐名股东、显名股东与公司之间的法律关系，以及隐名股东、显名股东与外部第三人的法律关系。 以下，我们从这三个方面分析股权代持的潜在风险。 1 实际投资人的风险及应对措施 风险一：代持股权被显名股东转让或被质押，隐名股东无法对抗善意第三人 隐名投资人显名之前，外部第三人一般都认定工商登记中的显名股东为公司股东。大部分情况下，公司的其他股东可能也不知道公司存在的隐名投资事宜。 因此，当显名股东为了自身利益，擅自转让、质押或以其他形式处置了代持股权，在该第三人为善意的情况下，实际投资人无法要求该善意第三人返还其股权，只能向显名股东主张赔偿，但如果显名股东没有偿债能力，那么实际投资人真的是“哑巴吃黄连，有苦说不出”。 相关法条： 《公司法》司法解释三第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。 名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。 针对该风险，实务中常用的风险规避方式为，由显名股东将其代持的隐名股东的股权质押给隐名股东。 但因办理质押需要双方之间有主债权债务关系，因此，显名股东和隐名投资人之间往往需要虚构一个债权债务关系。 比如，双方签署一份《借款协议》，约定隐名股东出借给显名股东一笔资金，为保证债权债务的履行，显名股东将其持有的公司股权质押给隐名股东作为担保。在实务操作中，显名股东也要注意风险，防止虚构债务变成真债务。 风险二：显名股东成为被执行人时，代持股权会被纳入被执行财产 股权代持中，如显名股东因自身原因涉诉且最终因败诉成为被执行人的，那么代持股权可能会被纳入被执行财产。 在这个时候，即便实际投资人以股权代持协议为依据提出执行异议的，法院也不会因此认定执行异议成立，实际投资人也只能眼睁睁看着自己的股权被执行。而且，在这种情况下，显名股东一般都已经没有偿债能力，实际投资人的损失更是难以追回。 针对该风险，实务中常用的应对措施与上述第一种风险的应对措施一样，即将代持股权质押给实际投资人。当显名股东的债权人要求执行该代持股权时，也会因为该股权上设置了质押，从而使实际投资人的质押权优先于债权人的强制执行。 风险三：隐名投资人要求显名时，可能存在法律障碍和程序障碍 因公司的“人合性”特点，公司法在公司股权转让等方面做了严格的限制。 当隐名投资人要求显名时，实质上就是显名股东将其持有的代持股权“转让”给实际投资人的过程，实质上也应当受到公司法和公司章程中规定的程序的限制。 另外，《公司法》司法解释三第二十四条第三款也对隐名投资人显名的程序做出了相应的规定。 因此，对于隐名投资人要求显名这件事，并不是隐名投资人和显名股东两个人可以决策的事情，还需要公司其他股东的表决和配合，这个程序大大增加了隐名投资人显名的障碍。 相关法条： 《公司法》司法解释三第二十四条第三款 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 针对该风险，建议实际投资人与显名股东签署《股权代持协议》时，及时向公司及其他股东披露股权代持事宜。同时，为了后续显名程序的顺利办理，尽量要求公司其他股东提前出具同意隐名投资人显名的决议文件，并配合准备好其他文件资料。 风险四：实际投资人行使股东权益时存在法律障碍 隐名投资人与显名股东之间的《股权代持协议》，在不违反《合同法》第52条规定的情况下，一般都被认定为有效。但这种有效性仅限于实际投资人与显名股东双方之间。针对事先不知道代持关系或不认可代持关系的公司其他股东而言，代持股协议中约定的内容对他们没有约束力，他们只要根据“商事外观主义”原则履行相应义务即可。 比如，针对股东的分红权，隐名投资人只能要求显名股东向其支付代为领取的公司分红，而不能依据代持股协议要求公司直接分红。 再如，针对股东的知情权，隐名投资人在显名之前，无法直接要求公司或其他股东向其公示公司的重要经营信息。实际上，隐名投资人显名前不享有《公司法》规定的股东知情权诉讼的主体资格。 针对该风险，也是建议隐名投资人与显名股东签署《股权代持协议》时，及时向公司及其他股东披露股权代持的事宜，并尽可能与公司其他股东明确股东权益的行使机制，尽量减少因隐名投资行为给自己带来的损失。 2 显名股东的风险及应对措施 风险一：显名股东可能承担的债务清偿责任等 代持期间，如公司出现隐名股东抽逃出资、虚假出资或其他需要股东承担连带责任或赔偿责任的情形，因“商事外观主义”原则，债权人要求股东对公司债务承担责任时，显名股东面临承担清偿责任的风险。 相关法条： 《公司法》司法解释三第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。 名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。 从现有法律法规及实务操作层面，应对该风险的措施首先是显名股东要求隐名投资人按照公司章程等约定按时缴纳认缴出资额，如隐名股东实际参与公司经营的，应尽可能的监督好隐名股东的经营行为，防止其出现抽逃出资或存在其他损害股东及债权人利益的行为。 风险二：显名股东难以退出公司 与前述隐名投资人要求显名，需要其他股东过半数同意一样，显名股东如果不愿意再继续代持，也会受到上述条件的限制，如果其他股东不愿意隐名投资人显名的，则显名股东也就无法退出公司。 针对该风险，建议的风险应对措施与前述隐名股东显名一样。 3 股权代持对公司的风险 股权代持不仅对隐名投资人和显名股东存在一定的风险，同时对公司本身也存在风险。 比如隐名投资人和显名股东之间的争议往往会影响到公司，导致公司卷入诉累；同时，股权代持在一定情况下影响公司的“人合性”，不利于公司的稳定发展；另外，在公司资本化道路上，股权代持关系可能会影响公司上市。 针对上述股权代持存在的各类风险，我们建议公司在股权架构设置时应权衡各方利弊，尽量慎用股权代持，如果必须使用的，那么应该提前做好各项风险应对措施。  孔晓青律师，上海瀛东律师事务所合伙人，幸福股权合伙人，毕业于复旦大学法学院，先后就职于国内知名律师事务所及知名大型金融机构。 专业领域为公司治理、股权激励、并购重组、融资租赁、保理。 联系方式：kongxiaoqing@winteam500.com |
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