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裁判要旨：合作开发房地产合同实际构成（个人）合伙法律关系，案涉土地属于合作开发各方的合伙财产。根据个人合伙的有关法律规定及民法原理，合伙财产属合伙人的共同共有财产，且须在合伙终止并经清算后才能分割。因此，合作开发一方所提按投资比例分割案涉土地的诉讼请求，既无合同依据也没有法律依据，依法不能成立。 一、基本案情2012年4月16日，由青岛同兴源房地产开发有限公司（以下简称同兴源公司）作为甲方，解宿本作为乙方，袁红雷作为丙方，三方共同签订《合作开发协议》，由解宿本与袁红雷共同向同兴源公司投资，用于通过拍卖获得位于青岛市××与××交叉口（QDCYP-2012-22-1）规划总面积为33910平方米的土地。协议约定：由甲方同兴源公司挂名，按乙方投资70%，丙方投资30%，向政府缴纳土地费用。甲方收取挂名费为该房地产项目全部结束后的税后总利润的3%为服务挂名费。乙方为税后总利润的70%受益，丙方为税后总利润的30%受益。 2012年12月17日，青岛市国土资源和房屋管理局与同兴源公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定，出让宗地面积为16955平方米。后将受让人名称由同兴源公司改为其设立的子公司青岛祥栋房地产开发有限公司（以下简称祥栋公司）。本案争议的QDCYP-2012-22-I地块的《房地产权证》分别是：青房地权市字第201352883号、青房地权市字第201352884号，房地产权利人祥栋公司。 2013年1月7日，同兴源公司提交设立祥栋公司的登记申请材料，青岛市工商管理局城阳分局批准了祥栋公司的设立登记，祥栋公司依法领取了相应的营业执照。2013年6月19日，祥栋公司取得房地产开发企业暂定资质证书。 袁红雷诉至法院，请求祥栋公司、同兴源公司、解宿本依法向袁红雷返还青房地权市字第201352884号，地号1400300030075000建设用地使用权项下面积为6782平方米（16955平方米×40%）。 二、裁判要点最高人民法院（2017）最高法民再158号袁红雷、青岛祥栋房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审民事判决书认为，根据已查明的事实，袁红雷基于案涉《合作开发协议》，由袁红雷出资1200万元、解宿本1858余万元，以同兴源公司名义竞得案涉土地，并约定按照三七开的投资比例对案涉土地房地产开发继续投资；项目完成后，同兴源公司按税后总利润的3%收取挂名费，袁红雷、解宿本亦按照三七开分配项目税后利润。因同兴源公司不具备房地产开发资质，案涉土地最终以同兴源公司的子公司祥栋公司名义进行开发。由此可以得出，袁红雷、解宿本对案涉土地开发共同投资，共担风险，开放完成后共享利润，故案涉《合作开发协议》符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于合作开发房地产合同的定义，合同合法有效。因此，原审将本案案由确定为合资、合作开发房地产合同纠纷，并无不当。 案涉纠纷发生后，袁红雷诉请按其40%的投资比例分割案涉土地40%的国有土地使用权。本院认为，《合作开发协议》虽属合作开发房地产合同，但根据合同约定，袁红雷与解宿本双方之间实际构成个人合伙法律关系。案涉土地虽登记在祥栋公司名下，但因该土地系袁红雷与解宿本合伙投资取得，故该土地实际属袁红雷与谢宿本的合伙财产。《合作开发协议》签订后，该房地产项目至今仍尚未实际开发。《合作开发协议》只约定了土地开发完成后的收益分配问题，并未对土地开发前的各方权益进行约定；根据个人合伙的有关法律规定及民法原理，合伙财产属合伙人的共同共有财产，且须在合伙终止并经清算后才能分割。因此，袁红雷所提按投资比例分割案涉土地的诉讼请求，既无合同依据也没有法律依据，依法不能成立。如袁红雷明确表示退出合伙，可另行主张权利。 三、野莽简评《民法通则》第三十二条规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《物权法》第九十九条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。 我国内陆很多学者把我国台湾地区“民法”中归入共同共有的“合伙”认为是按份共有。经查我国台湾地区“民法”第六百六十八条规定：各合伙人之出资，及其他合伙财产，为合伙人全体之公同共有。第六百八十二条第一款规定：合伙人于合伙清算前，不得请求合伙财产之分析。第六百八十三条规定：合伙人非经他合伙人全体同意，不得将自己之股份转让于第三人。从我国台湾地区“民法”的规定看，其对合伙财产的规定符合共同共有的某些特征，首先是共同管理，个人不得处分，其次是在共有关系解除前，不得分割共有财产。我国多数学者认为合伙财产属于按份共有的理由是：首先，共同共有是不能划分份额的，而在合伙财产中，实际是按投资比例划分份额。其次，按份共有是按照自己的份额享有共有财产的收益，而合伙人对收益的分配主要也是以投资比例确定。我国台湾地区“民法”第六百七十七条第一款规定：分配损益之成数，未经约定者，按照各合伙人出资额之比例定之。反观，共同共有人对共有财产的收益则是不分份额的共同享有。因此，“合伙财产”是归人按份共有，还是归入共同共有，是一个值得研究的问题。（全国人大法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第218~219页） |
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