使用他人手机转走微信绑定的银行卡中存款之定性——兼谈一个法律解释之误

        然而，上述分析是有问题的：

         一、信用卡诈骗罪的行为方式之一为“冒用他人信用卡”(《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项)，据此，只要是非银行卡的合法持卡人冒用合法持卡人(以下简称“卡主”)身份，通过某种方式从卡中取出钱来(包括直接转入自己控制的银行卡或电子支付工具中)，就应构成信用卡诈骗，并非必须要通过“使用信用卡信息资料”的方式来冒用他人信用卡才构成信用卡诈骗。因此“微信钱包绑定的银行卡信息及微信支付密码不是信用卡信息资料，被告人的行为不构成无磁交易型信用卡诈骗罪”的说法显然有误，错误原因乃是论者无根据地增设信用卡诈骗罪构成要件要素（须使用信用卡信息资料）所致。

        二、从上述分析可知，不论采用何种方式(例如直接刷卡、使用网银、通过绑定的第三方支付工具等)冒用他人银行卡，均不应影响信用卡诈骗罪之构成。因此，不使用银行卡密码而使用第三方支付工具(如微信)的密码，达到从他人银行卡中取款之目的，仍构成信用卡诈骗。故“微信支付密码不是银行卡取款密码，是通过微信公司与银行的协议以及绑定银行卡时的授权，银行卡会当然支付”并不足以说明通过微信取得他人银行卡的行为不构成信用卡诈骗。至于“让银行支付的指令来自微信公司，并非被告人直接跟银行卡进行关联”，也只能说明所谓的“微信公司”(实为财付通公司)成为了行为人实施信用卡诈骗的工具，从这个角度看，行为人乃信用卡诈骗罪的间接正犯。据此，“在支付过程中，银行不存在认识上的错误和被骗情形”也是错误之论，如果直接刷他人银行卡取走卡上存款的过程中银行存在认识错误，则银行基于其与财付通公司的快捷支付协议向非卡主的行为人支付了卡上的存款，只能说其认识错误系信任财付通公司所导致，但不能说无认识错误。以此观之，所谓“被告人的行为未妨害银行对信用卡的管理秩序，不构成信用卡诈骗罪”的说法，亦不能成立。

        另外，非卡主直接刷卡取款，与通过微信取出绑定银行卡中的钱款，社会危害性并无区别。如果前者定信用卡诈骗而后者定盗窃，由于盗窃的起刑数额较低，显然将前述两种行为定为不同性质将有违“罪刑相适应”原则。

        综上所述，根据目前法律、法律解释，通过微信取出绑定银行卡中的钱款，应构成信用卡诈骗。

        但是，将此行为，以及直接在银行柜台或ATM机上刷他人银行卡取得卡中存款的行为定为信用卡诈骗，并不准确，因为该类行为其实并没有“骗”的因素，从其行为方式上看定为盗窃才恰当。对此试分析如下：

        一、笔者曾在《偷换收款二维码非法获利之定性讨论》一文中指出：证券化的债权，可以成为盗窃的对象。而银行卡上的存款，就是一种“证券化债权”，因为只要有卡且密码验证通过，银行就应付款。

        二、对于证券化的债权，盗窃债权凭证并持证实现债权，无疑构成盗窃。但在债权凭证非盗窃所获(例如捡拾而得)时持证实现债权，又属于何种性质？对此应通过分析犯罪对象及受害来得出结论。

        三、正如笔者在《偷换收款二维码非法获利之定性讨论》一文中所指出的，对于证券化的债权，债务人履行债务时具有“认证不认人”的特点。即只要持有债权凭证(或持证+密码验证通过)，持证人就成为“债权之准占有人”，按交易规则债务人就应付款。故在此种情况下不能认为债务人被骗，其付款行为亦产生消灭相应数额债权的效果。因此非卡主使用他人银行卡取款，银行并未受骗，亦无财产损失，故银行不是受害人。而卡主因其债权被他人实现而受到损失，因此卡主应为受害人。

        四、行为人获得他人银行卡中之钱款，并非卡主基于错误认识而“自愿”向行为人付款，实为在卡主不知情的情况下获得。故不符合诈骗之行为特征，而符合盗窃之行为特征。

       五、张大师明楷曾将此种情况解释为“三角诈骗”，即银行作为财物保管人受骗而将代卡主保管的财物交付给行为人，从而导致卡主损失。但此说的问题在于，首先如前所述，只要“卡+密码验证”通过，就不能说银行受骗；其次，从民事上看，现金作为一般等价物，谁持有谁就是权利人，故不能说银行是在代卡主保管现金。如果认为银行是在代卡主保管现金，那么为何银行不收取保管费反而支付利息？另外如果认为存入银行的存款是保管物，则钱款的所有权并未转移给银行，一旦银行破产，存款人势必可以对存款行使取回权，那么所有客户的存款均不致列入破产财产，此意味着钱存银行(其本金)无风险，无须建立神马“存款保险制度”。可见存款是保管物的观点，与事实不符。故对于储蓄法律关系，必须认为，客户将钱存入银行时，己丧失对该笔钱的所有权而同时取得对银行的储蓄债权，而此钱的所有权则由银行取得。由于银行并非代卡主保管现金，故非卡主取出银行卡中的钱，不构成“三角诈骗”。

       六、综上所述，非卡主采用猜配、试错、窃取等方式获得密码后取走银行卡中的钱，应构成盗窃，盗窃对象乃是债权，受害人是卡主。其取款的过程，就是采用猜配等方式获得密码以取得“债权之准占有人”身份(该行为是在不为卡主所知的情况下所为，属于秘密手段，构成盗窃债权)+向银行行使付款请求权以获取钱款(即正常行使债权)这两个行为的统一。

        那么是否《刑法》将“冒用他人信用卡”规定为信用卡诈骗罪是立法失误？其实不是。本来，在银行业内，银行卡分为借记卡与贷记卡(以前还有一种准贷记卡)，而只有贷记卡与准贷记卡(均具有透支功能)才能称为“信用”卡，也就是说，所谓“信用”卡，就是要具备一定的信用才能获得的卡，也就是因为具备一定的信用等级而可获得银行一定数额授信的卡(即可以透支的卡)。在国际上，通行意义上的信用卡也仅指贷记卡而不包括借记卡(储蓄卡)。因此，国外的“冒用他人信用卡”型信用卡诈骗罪，实指冒用卡主名义透支取得银行资金(由于在贷记卡中存款没有利息，故通常不会将其用作存款工具，也就不会出现冒用信用卡取得卡中存款的情况)，即类似于以虚假身份骗取银行贷款的贷款诈骗罪。我国1997年刑法规定“冒用他人信用卡”为信用卡诈骗罪，如果对信用卡的解释与国际通行的理解保持一致，或沿用中国人民银行的规章《银行卡业务管理办法》的规定，将借记卡排除在信用卡之外（该《办法》第五条：“银行卡包括信用卡和借记卡……”），则将“冒用他人信用卡”规定为诈骗类犯罪，并无任何不妥。但2004年 12月 29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定：“全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了刑法规定的 “信用卡”的含义问题,解释如下：刑法规定的 “信用卡” , 是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。正因为该解释将借记卡纳入“信用卡”范畴，故在实践中出现将盗窃储蓄债权的行为按信用卡诈骗处理的情况。可见，该解释内容有误。实际上，己有诸多学者对该解释的科学性提出了质疑。

        最后，结论是：利用他人手机取走微信绑定的银行卡中的存款，与直接使用他人银行卡刷卡取走卡中存款性质相同，实为盗窃行为；但根据“罪刑法定”原则，按现行法律及法律解释之规定，应当将上述两种行为（实际上性质相同）均作为信用卡诈骗处理。