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性侵未成年人案件证明疑难问题研究——兼论我国刑事证明模式从印证到多元“求真”的制度转型 来源：《法学家》，2019年第4期。 作者：向燕，法学博士、西南政法大学副教授。 摘要：性侵未成年人犯罪案件常呈现以被害人陈述为主要证据的特殊证据构造，在被告人拒绝作出有罪供述的情形，适用我国严格的印证证明模式容易导致案件追诉的失败。性侵未成年人犯罪的案件特征引起的证明难题具有普遍性。借鉴英美法系国家的证明方法，在性侵未成年人犯罪中，应建立“被害人陈述可信性”的证据审查标准，完善被害人陈述的取得与审查的程序机制以防范错案的发生。应当以特殊类型犯罪中刑事证明疑难问题的解决为契机，推动我国刑事证明制度从单一的“印证”模式逐步向印证为主体的多元“求真”路径转型。关键词：性侵未成年人犯罪；印证；证据类型；被害人陈述 近年来，性侵未成年人犯罪的案件开始引起社会关注。据统计，2008-2013年，全国法院审结猥亵儿童犯罪案件共计12247件，年均2000多件，呈逐年上升趋势。尽管缺乏对奸淫幼女、强迫未成年少女卖淫犯罪发案情况的单独司法统计，但据地方的统计调研来看，全国奸淫幼女案件总量可能不会少于猥亵儿童犯罪案件。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，首次对该类案件办理的基本要求、程序规定与法律适用作出系统规定，具有积极的意义，但寥寥数条关于取证、质证的程序规定，不能解决实务部门在办理这类案件时面临的证明困惑。性侵未成年人案件往往存在客观证据少、被害人报案不及时、作证资格易受质疑、陈述常存在瑕疵等特殊证明问题，在“零口供”的情形下很容易导致追诉的失败，致使未成年被害人的合法权益无法得到保护。同时，性侵未成年人案件的办理也反映了我国刑事印证模式在应对“一对一”证据案件（如性侵犯罪、贿赂犯罪案件）时的功能不足，从而提出了刑事证据制度如何变革才能满足当前司法实践需要的重要命题。总之，性侵未成年人案件的司法证明问题既是一个亟待解决的重要实践问题，也为当前我国刑事证明理论研究的深化提供了适宜的切入点，值得认真研究。 性侵未成年人犯罪涉及的罪名较广，包括针对未成年人实施的强奸罪、强制猥亵罪、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪等。司法证明问题较为突出地集中在针对未成年人的强奸罪和猥亵儿童罪。为行文方便，本文用“性侵未成年人犯罪”指称这两个罪名。办理这两类案件的证明困难，主要与其特殊的证据构造有关。 一方面，性侵未成年人犯罪的客观证据缺乏。通常，性侵犯罪的客观证据包括被告人在被害人体内或贴身衣物留下的DNA证据、被害人生殖器的损伤或破裂、被告人或被害人身上因暴力侵犯或激烈反抗留下的伤痕。但是，性侵未成年人犯罪案件中往往客观证据较少，主要原因是：其一，性侵未成年人案件常常在侵害发生后数月或数年后才被揭露。研究表明，精液、DNA或痕迹证据在性侵发生后的短时间内可以找到，但在性侵发生12小时之后，被害人的体内或身体上并不能发现这类证据，它们大多是在床单和衣物上找到的。儿童并不懂得保存这类证据，由于长时间的延误，物证绝大多数已被清洗。缺乏指向被告人的生物证据，往往会使性侵案件出现罪犯与被告人具有同一性的证明困难。相较于强奸犯罪，猥亵儿童犯罪的客观物证更少。倘若不能及时对被害人进行身体检查，因猥亵造成的痕迹证据会很快愈合。其二，很多性侵犯罪没有使用暴力，反而引诱、欺骗、威胁的手段运用更多。在司法实务中，不乏以少量钱财、糖果引诱并威胁未成年被害人的案例。被告人施暴与被害人剧烈反抗的情形较少，也很少留下身体伤痕。 另一方面，性侵未成年人犯罪隐蔽性强，缺乏具有较强证明力的证人证言。性侵未成年人犯罪往往发生在相对隐蔽的场所，很少有目击证人。在性侵未成年人案件中，比较常见的证人证言类型是被害人将犯罪事件转述给亲属的传闻证据。然而，被害人亲属系利害关系人，加之该证据的来源仍是被害人，根据严格“印证”理论的要求，不具有独立来源的证据并不能对主证据进行补强和印证。我国司法实务虽承认近亲属的证言具有证据能力，但鉴于上述原因，并不会赋予其较强的证明力。 可见，性侵未成年人案件常呈现以被害人陈述为主要证据的证据构造，一旦被告人拒绝供述，依据我国的刑事印证规则，往往容易导致定罪的困难。针对性侵未成年人犯罪的证据构造特点，我国司法实务中逐渐发展出“宽松的印证规则”，表现为：一是对印证的程度适度放宽。办案人员意识到这类案件证明的特殊性，不再强调对细节的严格印证。例如，办案人员通常不会要求年幼的未成年人对具体细节的描述达到准确的程度，也容许被害人陈述与被告人的口供在细节上，如案发时间、地点存在较小的出入。二是扩大对证据材料与线索的审查。例如，审查被害方与被告方的关系、案发前有无矛盾等背景情况，审查案发经过是否自然，考虑被害人冒着名誉受辱的风险出庭作证等情节。这类证据不能直接或间接地证明犯罪的要件事实，不能作为认定被告人实施犯罪的证据，但对判断言词证据的真实性有一定辅助作用，因此，办案法官明确地认为它们有助于增强其事实认定的“内心确信”。那么，这种改良后的印证规则是否能够解决性侵未成年人犯罪的证明困难呢？我们以一起强奸案为例： 被害人甲、乙（初次被侵害时分别为6岁、8岁）父母离异，每年到生母与继父家里过寒暑假。继父涉嫌在其生母上夜班时候对两姐妹实施强奸，持续三年。犯罪嫌疑人每次都是在两名被害人熟睡后，抱其中一个到自己房间实施强奸。两名被害人不能针对具体的某起犯罪事实互相作证，但彼此知道受到了性侵，对犯罪嫌疑人性侵的手法、方式有十分具体的描述。该案中，犯罪嫌疑人作出了无罪供述。控方收集的有罪证据主要包括：（1）身体检查病历，证明被害人处女膜陈旧性破裂。（2）被害人继母的证人证言，证明被害人甲因上厕所痛向其陈述被犯罪嫌疑人强奸的事情，及被害人甲与被害人乙向其陈述的强奸情节。（3）被害人生母的证人证言，证明其经常上夜班。（4）被害人生父报案记录。（5）被害人甲陈述，详细陈述了第一次、第二次受到强奸的过程及详细的细节，其他性侵事件的过程均与第二次类似。（6）被害人乙陈述，陈述其受到性侵的过程，与被害人甲陈述的具体细节一致。（7）被害人家庭与犯罪嫌疑人无过节无矛盾。（8）被害人在学校、社区品学兼优的品格证据。（9）通过对被害人甲、乙的补充询问，二人对为什么受到性侵后还愿意继续假期到生母家作出了合乎情理及儿童心理的解释。其继母也证实被害人曾经透露出不愿去生母家。（10）证人丙证明报案前被害人生父透露过就此事欲寻私仇，劝其报案。 该案中，承办检察官从不同来源收集了多种证据：（5）（6）为两名被害人的陈述，系直接证据；（1）（2）（3）（4）为间接证据；（7）（8）（9）（10）系辅助证据，通过被害人的诚实品格、被害人家庭无虚假指控的动机、被害人被侵犯后的行为表现、报案前的证人证言来证明控告的真实性。然而，由于本案中对两名被害人的性侵是分开进行的，每一名被害人的陈述仅能单独证明犯罪嫌疑人对自己的性侵，却不能对他人的犯罪事实形成印证。该案的间接证据中，（2）（4）为传来证据，也不能形成印证且证明力较低；证据（1）仅能证明被害人可能受到性侵而不能指向特定犯罪嫌疑人；证据（3）仅能证明犯罪嫌疑人有作案机会。辅助证据（7）（8）（9）（10）对判断言词证据的真实性有一定辅助作用，但依据我国的印证规则，并不能作为独立的印证证据加以使用。尽管该案的证据收集已经足够充分和细致，办案检察官亦能对被害人陈述的真实性形成内心确信，但认为还是未能满足“印证”的要求，因此，不敢对该案提起公诉，该案最终作了补充侦查的处理。类似地，在我国司法实务中，被告人对数名未成年人进行分别性侵的案件中，仅有被害人陈述与其他未提起控告的未成年人就自己被性侵的事实提供的证言，常常不会认为能够形成“宽松的印证”。 显然，通过辅助证据来加强心证的做法仍然受制于“印证规则”，在证明案件要件事实的实质证据少于两个，或者实质证据相互之间不能形成宽松的印证时，辅助证据的运用并不能有效地解决性侵犯罪中事实认定的难题。在这类案件中，“印证证明”与“内心确信”证明标准的高低差异也非常明显。印证证明对证据的类型与数量的要求成了定罪的障碍。即使办案人员对被害人陈述的真实性形成了内心确信，但案件仍可能因无法达到印证的要求而面临追诉不能的风险。 性侵未成年人犯罪的案件特征引起的证明难题具有普遍性。为了解决司法实务的证明困难，域外的证据法创制出适用于该类犯罪的特殊证据规则。下文便对英美法系和大陆法系国家两种不同的解决进路进行考察，以寻求可供借鉴的立法经验。 在性侵儿童犯罪领域，英美法系国家的证据规则的变动主要体现为废除补强证据规则，确立传闻证据规则和品格证据规则的例外。这些证据规则使原本会被排除的证据能够顺利进入法庭，成为裁判者自由心证的依据。 在英美法系国家，补强证据规则并不是对所有刑事案件的普遍要求，而是针对部分虚假风险高的言词证据的可采性规则。英国《1933年儿童与青少年法案》第38条规定，如果儿童被允许作出未经宣誓的证言，“被告人不应被判决有罪，除非该证言获得了其他实质性证据的补强，且该补强证据能够将被告人与犯罪关联”。如果儿童出庭作证并进行了宣誓，依据他的证言对被告人定罪虽为可能，但法官必须警告陪审团仅依据儿童未获补强的证言定罪是“危险的”。英国儿童证言的补强规则具有以下几个鲜明的特征：第一，一个未经宣誓的儿童证言不得补强另外一个未经宣誓的儿童证言。第二，补强的证据必须有独立的来源，而且不能仅是印证了被害人证言大概的真实性，还必须印证是被告人实施了犯罪。据此，儿童受到性侵的医学检查证据，如伤痕，常常并不能满足这样补强的条件，因为该证据不能证明被告人与罪犯的同一性。第三，被告人对其他儿童实施的性侵犯罪，或者是能够证明被告人对儿童有性倾向的证据，也不能作为补强的证据使用。这既是由儿童证言补强规则对补强证据的要求所致，也是因为品格证据规则的限制。与英国的儿童证言补强规则类似，在美国的许多州，早期的判例法也要求儿童证言需要补强。 英国早期对儿童被害人确立的严格的补强规则与我国的印证规则惊人地相似。补强规则的确立源于一种在法律职业者之间广泛存在的观念，即性侵案件常常有诬告伪造之嫌，而儿童证人是不可靠的，儿童对性侵事实作出证言时也是如此。补强规则严重阻碍了性侵未成年人犯罪案件对犯罪的惩罚，随之而来的是此类案件在司法实务中的大量增加。儿童证言不可靠的迷信也在现代受到了诸多社会科学研究成果的质疑。在学界的推动之下，英国《1988年刑事司法法》第34条废除了补强证据规则及法官警告的要求。在20世纪80年代，美国几乎所有的司法管辖区也相继废除性侵犯罪案件中儿童证言的补强规则。其影响，是使性侵儿童案件能够与普通刑事案件一样，适用英美法系国家传统的自由心证。这意味着，理论上，即使只有性侵儿童被害人陈述一个孤证，裁判者也可以根据自己的内心确信作出有罪判决。 英美证据法中的传闻证据规则要求一般性地排除陈述者以外的其他人在法庭审判或聆讯中作出的、用以证明其陈述的事实属实的证言。在性侵未成年人的案件中，儿童出庭作证往往会带来对被害儿童的再次伤害，儿童怯于出庭又会使传闻证言被排除进而导致追诉失败。为解决这种两难的困境，英美国家对传统的传闻证据规则进行了灵活的处理，增加儿童的庭外证言具有证据资格的机会。 以美国为例，对被害人儿童证言确立的传闻证据规则的例外主要有三种：一是在司法适用中扩大解释传闻证据规则的法定例外。例如，“激动陈述的例外”要求陈述者的激动陈述是在犯罪事实发生后很短的时间内作出。尽管性侵案件中儿童的报案陈述往往迟延，司法实务中也将此例外扩大适用到性侵儿童案件。二是灵活适用传闻证据规则的兜底条款，即美国联邦证据规则第807条规定，即使某传闻证据并不是法定的例外，但有情况表明该陈述具有与这些法定例外同等的真实性保障，法庭有权予以采纳。在20世纪80年代，随着美国国内一大批猥亵儿童案追诉的失败，联邦法院开始经常性地通过该兜底条款采纳儿童证言，很多州也确立了自己的传闻规则兜底条款。例如，在United States v. Grooms案中，法院认为联邦调查局对三个9岁女孩所作的询问是可采的，因为警员受到了特殊的训练、女孩对性侵的描述符合儿童语言的特征、而她们也缺乏作假的动机，这些都构成了证言真实性的实质性保障。三是专门针对性侵儿童案件确立了新的传闻证据规则的例外，从而为普遍性地适用儿童庭外陈述打开大门。 在英美法系国家，有关个人的性格倾向的证据在刑事审判中一般不能采纳。品格证据的界定是比较宽泛的，既包括名声或意见、具体行为实例，还包括单纯的意向性证据。 品格证据规则的一项重要例外是英国、美国、加拿大、澳大利亚等国确立的相似事实证据规则。在英国，该规则是指，被告人在本指控犯罪之外的不当行为的证据或用以显示其性情的证据在一些例外情况下是可采的，如果：（1）在证明本案中某一问题的意义上是相关的；（2）它的证明效力大于其偏见的影响。相似事实规则允许将相似的行为或情节用于证明被告人实施犯罪，对性侵未成年人案件的追诉大有助益。因为在性侵未成年人的案件中，一名被告人性侵数名被害人的案件往往是多发的。英国有两个重要的判例阐释了相似事实规则：第一个判例是DPP v. Boardman案。该案确立了“惊人的相似性”的标准，即相似事实的证据必须与所控犯罪有关证据具有“惊人的相似性”才能作为关于被控罪行的证据。这种相似性必须是独一无二的或者是很显著的。第二个判例是其后的DPP v. P案，上议院放松了“惊人的相似性”的严格要求，从而减轻了控方的举证负担。判例认为“惊人的相似性”不是相似事实可采的唯一标准，证据是否具有超出其偏见的积极证明力，应当根据案件情形而定。美国联邦证据规则新增的第414条更是宽泛地规定，“在被告人被指控儿童性侵扰的刑事案件中，法院可以采纳关于被告实施了任何其他儿童性侵扰的证据。该证据可以在任何与之相关的事项上加以考量”。 英美法系国家性侵儿童犯罪相关证据法的基本发展趋势是扫除传统证据规则确立的可采性的障碍，从而为传统上被认为可靠性欠缺、证明力薄弱的证据成为裁判的依据提供条件。尽管降低证据的可采性门槛并不等同于认可该证据的证明力，但毫无疑问，这些改革措施十分有利于性侵儿童犯罪的追诉。 苏格兰受大陆法系传统影响比较大，但并未奉行大陆法系自由心证的传统，一直保留着证据印证的要求。与我国的印证证明模式类似，苏格兰的印证规则适用于所有的刑事案件，即刑事案件中主要事实或关键事实必须要由两个以上独立来源的证据加以证明并且相互补强。这种印证的要求严重阻碍了检方对性侵犯罪的追诉，直至1930年，Moorov v. HMA判例中确立了“相互印证”的特殊规则。Moorov案中被告人被判决对其女性雇员们实施了16起故意伤害与强制猥亵犯罪，每一名被害人仅对其被侵害的那起犯罪提供了言词证据。被告人提出上诉称，被害人的作证不足以满足印证的要求。判例否定了被告人的主张，认为在满足以下两个条件时，两个及其以上的犯罪事实可以“相互印证”：（1）数个指控中必须都存在“某些情形或事实状态”将各指控联系起来；（2）各个独立行为之间的联系（表现为它们在时间、性质或具体情形的外部联系）必须能够显示出其都从属于某个具有一致性的意图、计划、活动或冒险。不过，Moorov理论主要适用于性侵犯罪案件，从判例法来看，仅在少量的贿赂犯罪、扰乱治安、故意伤害和抢劫罪中有扩大的适用。尽管在适用标准上存在具体的差异，Moorov理论与相似事实规则并无本质不同。 不论是采取降低可采性门槛还是确立宽松的印证规则的策略，域外性侵未成年人犯罪案件中证据规则的变动与发展都反映了一个共同的趋势，即针对性侵犯罪的行为特点放松传统严苛的证据规则的要求，以解决这类案件中的“证据充分性”问题。这些法律变革使更多的证据能够进入法庭，相互补强或印证，成为事实认定的基础。 我国与苏格兰对证据的印证要求极为类似，即证明制度确定了一个普遍的印证标准以提高事实认定的准确性。这样的印证规则侧重于防范无辜者被错判有罪的风险，但对于犯罪隐蔽、客观证据较少的案件，往往会导致证明的困难。为此，一个有效的且对印证证明模式触动不大的改革方案是效仿Moorov理论，在性侵犯罪案件案件中确立更为宽松的“相互印证”规则。然而，此种改革方案仍存在较大的局限性，即相互印证规则仅能解决特定类型性侵案件的证明问题，即被告人同时性侵多名被害人的情形，但针对单独被害人的性侵案件仍存在着证据不足的问题。相较而言，英美法系国家的制度经验因其适用案件范围的广泛性似乎更为可取。不过，英美法系国家在性侵儿童犯罪领域适用的特殊证据规则，归根结底只是为儿童被害人的庭前陈述等证据能够进入法庭审判提供了条件，而性侵未成年人案件的证明仍然是运用自由心证模式的产物。但是，根据目前学界对自由心证制度的理解，我国法律断不敢仅仅依据孤证定案。可见，倘若不对自由心证制度作出整体性的探究，了解其运行机制，我们很难从这样的域外经验中受益。 性侵未成年人犯罪的司法证明问题对我国传统的印证证明模式提出了挑战。性侵未成年人犯罪的证明困难从一个侧面揭示出印证证明模式的不足。即使确立宽松的“印证”规则，印证证明模式可能仍然无法适应司法实务中特殊类型犯罪司法证明的需要。在客观证据天然缺乏的案件中，有必要探索一种适应实践需要的新的证明模式。 之所以称自由心证模式是一种多元“求真”的证明模式，是因为自由心证既容许印证证明，也不排斥“孤证”定案。由于刑事案件适用“排除合理怀疑”这样高的证明标准，在西方国家的司法实务中，对于存有多个证据的案件，事实裁判者同样会对证据之间是否相互印证进行审查判断。如果证据之间存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，显然容易形成“合理怀疑”而导致无罪判决。“印证证明”不是一种强制性的规定，但却是控方为避免无罪判决所尽力追求的案件证据构造。 自由心证模式也不排斥“孤证”定案。当然，这里的“孤证”并不是指案件真的只有一个证据，而是案件只有一个我国证据法学所承认的“证据”--“证明待证事实”的实质证据。例如，案件除了被害人陈述之外没有其他证据指向待证事实，能够与被害人陈述相互印证，但可能存在若干辅助证据，能够证明被害人陈述的真实性。在西方国家，裁判者仍得据其心证认定被告人有罪。可见，我国印证模式与自由心证在刑事证明路径上的重要区别在于“证据”的外延和类型不同。本部分将首先描述中西方刑事证明理念的差异，正是这样的差异导致了作为认定事实基础的“证据”具有不同的含义，也决定了二者不同的证明路径。接下来，本部分将探讨在“孤证”的情形下，英美法系国家的自由心证模式如何通过证据运行机制完成事实认定的任务，为我国进行有意义的制度借鉴提供理论依据。 我国与英美法系国家在“证据”含义上的分野，主要可归因于证明理念的差异。我国采取印证证明模式，倾向于追求客观的、唯一的真实，因而要求：其一，用于认定事实的证据应与待证事实具有生成关系。证据应是犯罪事实作用于物质世界的产物。例如，目击证人的证言是犯罪行为作用于人脑而留下的印象；犯罪现场的物证是犯罪行为作用于周围环境的产物。其二，用以认定事实的证据应在证明路径上具有必然性。对于证人的品格事实、证人作证表现等用以审查证据证明力的辅助证据，始终无法排除因人的主观性而导致的或然性，因此不能用作“印证”的证据，只能作为审查判断言词证据真实性的因素。其三，用以认定事实的证据应是静态的、可以在复审程序中反复检验的证据。对证据的评价不应当存在个体主观的差异。因此，证人的神态举止这类需要人的主观意识进行捕捉和评价的动态证据，不纳入证据的范畴。据此，我国刑事证据理论与实践中所承认的“证据”，排除了诸多辅助性证据。 这样的客观真实观及其影响下的狭义证据概念在很大程度上决定了我国采取印证证明模式，反对“孤证”定案。关于能够证明证人的感知、记忆和表达能力及其是否诚实的证据材料，如案件发生时的具体情景，证人的主观条件、动机，作证的神态举止等，其证明对象是证人证言的证明力，不属于狭义的“证据”。由于缺乏对直接证据查证属实的途径，依据单独的直接证据当然不能定案。印证证明模式的合理性在于，通过两个或多个证据对同一要件事实的交叠或共同指向，检验直接证据的真实性。譬如，除了目击证人的证言之外，还在被告人住所找到了沾染上被害人血迹的衣物，能够印证目击证人证言的真实性，从而大大降低了误判的概率，而该物证的客观性，也使得裁判的事实能够趋近于客观真实。印证证明显然是有利于保障事实认定准确性的方法，但是，如果将印证作为唯一的“求真”方法，即使能够根据案件情况演绎出若干或严格或宽松的版本，也不可避免地具有证明要求过高、查证途径单一的局限性。 采取自由心证制度的国家，追求偏重主观的、具有高度盖然性的真实。这种真实观表现为自由心证的古典定义“内心确信”及德国判例所形成的“高度盖然性”的概念。英美法系国家司法实践中也存在着对印证的运用，但“印证”并不是其保障事实认定准确性的唯一途径。由于破除了证据的客观性以及证据与事实的联系具有客观性这样的束缚，英美法系国家的证据的外延更广，求真的途径也更加多元。即使只有被害人陈述这样一个直接证据，在英美法系国家要获得有罪判决并没有这么困难。 客观真实和盖然性真实的理论能够较为清晰地揭示出印证证明与自由心证在认识论层面的主要差异，但并没有回答英美法系国家如何保障事实认定的重要问题。即使在采取高度盖然性真实观的英美法系国家，“发现真实”也是其刑事诉讼法的根本价值追求。在缺乏印证的情形下，为什么英美法系国家仅凭借某一言词证据（如被害人陈述、目击证人证言）就可以认定案件事实？对此，很难认为裁判者的“良心”与“理性”就是问题的全部答案。实际上，英美法系国家通过综合运用主证据与各类辅助证据，并通过程序机制来呈现和审查辅助证据，来验证主证据的真实性，从而保障事实的准确认定。具体而言： 依据对主证据（直接证据）具有的肯定性和否定性证明关系的不同，可以将用以支持和否定主证据可靠性的证据分为补强证据与弹劾证据。 在理论上，自由心证制度下仅仅依据“孤证”也可以定案。然而倘若该孤证是言词证据，则不可避免地存在着不可靠的风险。因此，虽然很多司法管辖区都废除了补强证据规则的要求，但如果控方有补强证据，往往可以提高定罪的概率。补强不是一个严格的技术性概念，而仅仅是指“确认”或“提供支持”。因此，补强证据不仅包括实质证据，如被告人在现场留下的血迹，还包括能够支持主证据证明力的所有辅助性证据。在性侵犯罪案件中，由于证据本身的缺乏，可用以补强的证据范围更是十分宽泛。如前所述，被告人过去的违法行为、相似事实、询问警员受到了特殊的训练、儿童被害人对性侵的描述符合儿童语言的特征均为补强证据。这样的补强证据的范围要远远大于我国口供补强规则中的“补强证据”--因为依据印证证明模式，后者也必须属于实质证据。 补强证据是从积极的方面确认主证据的真实性。反之，证据之间的矛盾，证据与情理之间的矛盾和对主证据进行弹劾往往是在质疑和否定主证据的真实性。这些检验主证据真实性的方法在我国也有广泛适用，但将弹劾证据通过交叉询问程序制度化却是英美法系国家自由心证制度的特色。弹劾证据是对确定证言真实性的推论性事实进行质疑的证据。通常在证人可信性受到弹劾之后，即允许当事人引入其他辅助性证据为证人正誉。在英美法系国家，弹劾证据的可信性有多种途径，如：以证人具有不诚实品格特征的证据来证明该证人不诚实；通过揭示证人在本案中有成见或私利来表明，证人存在不诚实的动机；对证人的叙述或感知能力等其他证言品质进行攻击；用证人先前不一致的陈述来证明事实认定者应当对证人证言的准确性持怀疑态度；从其他途径得到使证人陷入矛盾的证言，以降低该证人的可信性。 在英美法系国家的补强证据与弹劾证据中，可以发现明显区别于我国静态性证据的两类证据：动态性证据和形成性证据。前者对证明内容的展现方式具有特殊性，而后者针对的证明对象具有特殊性。 动态证据是指不能用书面记录的静态形式展现的证据，如证人陈述时的神态举止。动态性证据往往需要依据裁判者个体亲历陈述过程，形成自己的评价和判断。英美法系国家传闻证据规则与大陆法系国家直接言词原则的确立，都有利用动态性证据评价言词证据真实性的考虑。在英美法系国家，在法庭审判中通过证人作证来审查证言的真实性是建立在对言词证据与非言词的行为情态共同评价的基础之上的。在Coghlan v. Cumberland判例中，英国上诉法院表达了对出庭作证的证明价值的倚赖：“常常会有案件在很大程度上依赖那些在法官面前接受了询问和交叉询问检验的证人的相对可信性的情形……根据书面证言常常很难对证人证言的相对可信性作出正确的评价；当面临着是否应当信任某一个证人的问题时，这样的问题取决于其作证的行为方式与神色情态。”在性侵未成年人案件中，如果被害人能够出庭作证，往往可以使裁判者对证言的可信性作出积极评价。多个判例表明，在性侵儿童被害人案件中，法院在出庭作证的被害人陈述之外，不要求控方必须提出其他的补强证据或物证。 当然，动态性证据不仅指证人（被害人）出庭作证时的神态举止，还包括陈述者在作出庭前陈述时的神态举止。依据加拿大的判例法，受到性侵的被害人（17岁）在案发后向其邻居、警察陈述被害经过时出现的烦躁不安、精神抑郁的神情也可作为补强证据，而且该证据并非仅有很小的证明力，其证明力大小需要陪审团依据具体情形而决定。在大陆法系的德国也是如此。 形成性证据是指，证明对象是言词证据的主体条件、形成过程、获取程序、具体情境等形成言词证据的各种要素的辅助证据。依据言词证据作出时间的不同，可将形成性证据分为诉讼前的形成性证据与诉讼中的形成证据。区分二者的意义在于因形成言词证据的条件不同，审查判断言词证据时需要考虑的因素也存在差别。 诉讼前的形成性证据，指在案件进入诉讼程序前言词证据形成的过程与情境。这类证据的陈述对象往往是办案机关以外的私主体，陈述过程具有自发性，如被害人在案发后的告发和倾诉，目击证人在案发后对事件的转述等。美国一些州的成文法列举了法院在听证程序中必须考虑的因素，包括儿童被害人的年龄与成熟程度；儿童作出陈述的时间、内容以及具体的情境；犯罪的性质与持续长度；儿童与犯罪行为人的关系；儿童与提供陈述者的关系等，这些均属于形成性证据。加拿大最高法院也在判例中指出，在性侵未成年人犯罪中，未成年人的庭外陈述是否可靠往往取决于多种因素，例如“作出陈述的时间、神态举止、儿童的人格、儿童的心智与理解能力，以及缺乏诬陷作假的理由等因素”。 诉讼中的形成性证据，其证明对象是陈述者在进入刑事诉讼程序后对侦查司法人员作出的陈述。言词证据的真实性容易受到讯问和询问程序的影响，因此需要格外重视其形成的程序环境。在性侵未成年人犯罪中，未成年被害人陈述“不是自己想起的，侦查人员具有询问偏见、重复与引导性的提问、多次询问、无间断的询问、污蔑被告人、不停地联系其他被害人并提到他们作出的陈述，运用了威胁、贿赂和哄骗方法，未能通过录像或其他形式记录最初的询问阶段”、以及询问人员是否受过专业训练等因素，都可以作为法官审查未成年被害人陈述可靠性的依据。 英美普通法在历史上对程序结构与诉讼形式极度强调，使其现代刑事诉讼中的程序审查机制高度发达。英美法系国家对证据的证明力进行审查的机制主要有两大类： 第一类是证人出庭作证及附随的交叉询问机制，主要依赖控辩双方律师对出庭的证人进行直接询问、交叉询问、再直接询问、再交叉询问的质证活动对证言的可靠性进行调查。交叉询问是动态性证据与弹劾证据呈现的重要途径，在证人的可信性受到弹劾后，当事人也可以引入证据对证人的可信性进行提升与正誉。 第二类是法官主导的审前听证程序。除了非法证据排除聆讯之外，美国还确立了特殊的“污染听证程序”，即法官可以对目击证人证言、催眠状态下证人的回忆、性侵犯罪案件中儿童被害人陈述是否受到侦查程序的污染进行专门的审前听审。该程序重在审查询问程序是否存在严重缺陷从而动摇了言词证据的真实性。儿童证人的审前陈述如在听证程序中被排除，儿童也不能在法庭审判中出庭作证。原因是，通过暗示性极强的询问所获得的儿童证言往往改变了证人对过去事实的认知，即使日后接受法庭的询问，也很难祛除污染的影响而恢复陈述的真实性。 上述证据分类因其标准不同，在范围上常常有所交叉，但明确补强证据、弹劾证据、动态性证据与形成性证据的种类，对认识我国与外国诉讼中证据的差异具有重要的意义。在英美法系国家，这些证据种类即便没有“证据”的正式称谓（如动态性证据、形成性证据），但却实际承担着“证据”的功能。究其原因，这些证据往往能够反映证人的感知、记忆、表达能力和诚实与否的基础性事实，符合审查判断证据可靠性的一般经验常识，对事实认定的确能够起到积极的证明作用。对这类证据的运用也是灵活的，只要裁判者依据辅助证据能够对言词证据的真实性形成内心确信，法律通常不会对证据的数量、证明的内容及组合的方式加以限定。正是由于其有助于实现“求真”的目的，我国的裁判者也会在具体案件的事实认定过程中对这类辅助证据予以考量。然而，倘若在理论与立法层面上不加以明确规定，一则恐会导致部分案件中法官滥用自由裁量权，倚赖不适当的、证明力弱的辅助证据进行事实认定，二则会使这类不具法定“证据”形式的证据在刑事诉讼中被大量忽略，导致部分案件存在事实认定的困难。在我国司法实务部门普遍奉行印证证明模式，当前司法改革又严格落实检察官和法官司法责任制的形势下，后者的倾向显然更为严重。 因此，应当以特殊类型犯罪中刑事证明疑难问题的解决为契机，推动我国刑事证明制度从单一的“印证”模式逐步向以印证为主、多元“求真”的路径转型。从我国长期以来的司法实践经验来看，运用印证规则能在大多数刑事案件中顺利完成发现真实的任务，应予以坚持和完善。但是，对于客观证据缺乏、以言词证据为主的特殊类型案件，通过补强证据、弹劾证据、动态性证据与形成性证据来验证言词证据的真实性，从而发现具有“高度盖然性”的案件事实，不失为平衡追诉犯罪与发现真实目标的合理途径。 四、性侵未成年人犯罪应以“被害人陈述可信性”作为审查标准 性侵案件的被害人陈述往往是直接证据，能够单独、直接地证明案件事实。如果能够确保被害人陈述的可靠性，似乎并没有其他理由反对以该孤证定案。但是，应当如何确保被害人陈述的可靠性呢？为防止倚赖单个证据而酿成错案，我国采取了单一的“印证证明模式”加以制约，相应地提高了定罪的门槛。相较之下，英美法系国家证据法制度中以“被害人陈述”为主证据，运用多类型的辅助证据综合审查判断被害人陈述的可信性，更适应性侵未成年人案件的证据构造特点，也更能契合司法实践的需要。 本文主张，对性侵未成年人案件应采取“被害人陈述可信性”的证据审查标准。原因是：第一，性侵未成年人犯罪案件的特点是客观证据缺乏，案件的主要证据往往是被害人陈述与被告人供述，在被告人拒绝供述的情况下客观上难以形成印证。此外，性侵未成年人犯罪中被害人往往家庭监管缺位，进一步加重了“孤证”的问题。例如，被侵害人是留守儿童、单亲家庭孩子、由老年人照顾，由托管所监管、有轻微智障等，使未成年被害人在面临犯罪侵害时处于非常脆弱的状态，不仅没有机会及时揭露犯罪，也不利于其他可能证实犯罪的证据的形成与保全。第二，社会科学研究表明，儿童具备回忆较长时间前事件的能力。当运用适当询问时，儿童可以成为可靠的证人，即使是年幼的孩子，也可以分辨出现实与虚构的事实。Angela Evans和Thomas Lyon对1997-2001年洛杉矶地区性侵案件的164名儿童证人和1974-2008年美国各州法院和联邦上诉法院154名儿童证人的调查表明，法官几乎从未发现儿童缺乏作证的能力。第三，在性侵未成年人案件中基本不存在目击证人辨认错误的风险。因为这类案件中，被告人与被害人往往是熟人关系，事实的争议问题不是“被告人与罪犯的同一性”问题，而是被告人是否实施犯罪的问题。目击证人的辨认错误很难通过事后审查的方式得到发现或纠正，而性侵犯罪案件中被害人陈述的真实性往往可以通过合理的途径进行审查核实。最后，从政策选择与利益权衡的角度来看，印证证明的高标准对发现“客观真实”的确具有无可比拟的优势，但我们必须对特殊类型犯罪的司法证明活动采取特殊的证明方法。证明制度最终是为“查明事实真相”并“在事实真相不明时作出裁判”的基本目标服务的。面对审判实践中客观存在的司法证明困难，立法及司法实务部门发展出“推定”“证明责任”“严格或宽松的印证规则”等多种证明机制加以解决。对以主观证据为核心的案件的事实认定，也必然需要根据案件证据的特点与规律进一步拓宽证明的路径。 总之，印证是判断被害人陈述可信性的一种方式，而不应是唯一的方式。“证据确实、充分”的证明标准不应仅狭义解释为“证据相互印证”。当犯罪的特点决定了被害人陈述是查明案情的核心证据时，有必要转变现行证明模式，从追求外在的、客观的、唯一的审查尺度转向容许内在的、有主观推断的、多维的审查尺度。就性侵未成年人犯罪而言，应明确建立“被害人陈述可信性”的审查标准，即只要裁判者认为，通过程序的检验及辅助证据的补强足以对被害人陈述的真实性形成内心确信，能够综合全案证据对所认定事实排除合理怀疑，即可以认定被告人有罪。这样的审查标准，并没有违背《刑事诉讼法》第55条对“证据确实、充分”的具体阐释。具体而言，法官对性侵儿童被害人陈述的审查判断应当包括以下两大方面： 对被害人陈述内容进行考察，常常包括以下因素的考量：第一，被害人陈述包含的细节是否具体，能否详细描述犯罪发生的环境、被告人的作案方式，是否包含了一些不为人知的隐蔽性细节，如被告人隐私部位的特征，能够极大加强被害人陈述的可信性。第二，被害人在陈述时显示出已经掌握了超出其年龄阶段认知的性知识。例如，年幼的女童能够较为清晰地描述出被侵害的过程和具体细节（如被告人实施性侵的步骤和具体方式、对被告人生殖器状态的描述），在排除有其他信息来源的情形（如成年人教唆）下，能够证明被害人受到了性侵害。第三，被害人对性侵行为的语言描述符合其年龄、智力与认知水平。如果被害人的陈述出现了不符合其年龄与认知的成人化叙述，则需要审查其是否受到了成人的不当诱导与污染。第四，其他证据对被害人陈述的印证与补强。除了较为常见的物证、鉴定意见等客观证据，被害人向其监护人或近亲属的告发和披露、被害人与被告人的关系、被告人具有的作案机会等，都可以综合考虑作为被害人陈述可信性的补强证据。此外，在性侵未成年人犯罪案件中，尤其要重视品格证据的运用。被告人持有的淫秽物品、视频照片，尽管不可用于证明被告人实施了犯罪行为，但可以用以证明被告人与被害人接触的动机。同时，由于性侵犯罪的再犯率较高，适宜运用“相互印证规则”来弥补证明的困难。对于有多个被害人的性侵案件，多个被害人的陈述表明性侵行为在时间、情形和性质上有足够的相似，或者被告人的成人伴侣的证言能够表明其特殊的性行为和习惯与被害人的描述具有高度相似性，都可以用作补强被害人陈述真实性的证据。 对被害人陈述自身的连贯性、被害人陈述与其他证据的一致性的审查，需要适用与儿童的智力水平、认知水平与沟通能力相适应的评价标准。“儿童在情感与智力上不同于成人，对儿童犯罪需要不同的司法标准和司法程序。”因此，对于成年人较为重要的细节，如事件发生的时间、地点很可能儿童并不关注。因此，对于未成年被害人陈述与其他证据在重要细节上出现的矛盾，不能按照成人的标准一概否定其证明力。 为了防范被害人的“诚实性危险”，应当对被害人的可信性进行考察。例如，案件的发案过程是否自然，被害人、举报人与被告人的关系，被害人是否具有捏造诬陷的动机，被害人在受侵害前后心理状态与行为举止的变化、侦查人员的询问程序是否合法与适当，被害人在陈述时的神色举止等。这其中包括了大量的形成性证据与动态性证据，以下结合性侵未成年人犯罪的特殊情形予以适当展开。 第一，关于形成性证据。我国司法实务中较为关注的“发案过程是否自然”实际上是考察陈述形成的具体情境，为形成性证据。通常而言，对犯罪事件自然的或无意的披露具有较高的证明力。倘若被害人迟延披露犯罪事实，则需要根据具体案情分析原因。在性侵未成年人案件中，迟延报案比较普遍。未成年被害人一方面可能因为年幼不懂得性侵行为的意义，另一方面也可能遭受成年被告人的威胁和利诱，惧怕监护人的斥责和惩罚而迟延揭露犯罪。当性侵案件发生在家庭内部成员之间时，迟延报案的现象尤其严重，对于被害人迟延报案的情形，应审查被害人没有及时提出控告的原因以及该解释是否合乎情理尤其是儿童的心理，不宜将其一律作为否定被害人陈述可信性的因素。 第二，关于动态性证据。审查被害人的可信性应当注重动态性证据的运用。对于被害人出庭的情形，法官通过观察被害人出庭的行为举止、语言表达与神色情态，对被害人陈述的可信性可以得出综合的印象；对于被害人不出庭的情形，法官也应观看侦查环节询问被害人的全程录音录像，以获得对被害人作出陈述时神色举止的印象。对于未成年被害人对其亲友作出的陈述，侦查人员应在询问证人时详细询问被害人陈述时的行为神态及作出陈述的情境，在必要的情形下，法官可以通知证人出庭作证，以核实被害人作出陈述时的动态性证据和形成性证据。 值得注意的是，在性侵未成年人犯罪中确立被害人陈述可信性的证据审查模式，并不是要绝对排斥印证规则的适用。显然，对于证据相对充分、事实较为清楚的案件，办案人员仍然可以沿用过去的印证规则，通过对全案证据的梳理和“印证式”的分析获得事实认定的结论。此时，适用印证规则与坚持被害人陈述可信性的审查标准并不矛盾。因为印证规则通过对证据数量及证据之间联系的规定，确立了比内心确信更高的证明标准。通常，如果全案证据满足了客观印证的要求，法官往往已经达成了主观的内心确信。总之，多元求真的证明模式意味着印证规则与自由心证并行不悖。在大多数证据相对充分的普通刑事案件中，印证规则不仅能够满足真实发现的需要，还具有简单易行、效率优化的特点，不会对我国办案人员长期以来惯用的证据审查方法和事实认定思维形成较大冲击，应予以保留。对司法实务中那些客观上证据欠充分的特殊案件类型，则应当允许确立被害人陈述可信性的证据审查标准，使其成为对过分严苛的印证规则的补充。 在性侵未成年人犯罪案件中确立被害人陈述可信性的证据审查模式，实质是确立了内心确信的证明标准，是对我国传统证明制度的突破与创新，在制度配套尚不完善的适用初期，应当谨慎地在儿童性侵案件等少量特殊类型的案件中予以适用。除了限制适用范围之外，还应当完善这类案件的证据取得与审查的程序机制，一则能够为补强证据、动态证据、形成证据、弹劾证据的审查提供渠道，二则能够保证作为裁判者心证基础的言词证据具有可靠性，从而避免无辜被告人被错误定罪，防止冤假错案的发生。 证人出庭作证仍然是判断言词证据可靠性的最为重要的程序机制。在未成年人被害人愿意出庭作证的案件中，为防止庭审对被害人及其家人造成心理伤害，可以借鉴域外法的相关规定采取作证保护措施，包括禁止被告人直接询问和使用证人矫饰等技术保护措施。禁止被告人直接询问的规则在两大法系国家皆有规定。例如，英国《1999年少年司法与刑事证据法》第35条规定，被指控性侵犯罪的被告人不能亲自对未成年被害人、证人进行反询问。《德国刑事诉讼法典》第241条a规定，对于未成年被害人，只能由审判人员进行询问，但审判人员、公诉人、被告人及其辩护人和陪审员可以请求审判人员增加询问的问题。如果审判长依其裁量，认为对证人身心无不利之虞，可以准予这些人员直接向被害人提问。为防止个别辩护人为减损被害人陈述的可信性，故意采取不当方式询问未成年被害人，我国宜效仿德国法的规定，禁止被告人及辩护人对被害人进行询问，但其可以事先制作询问问题清单供审判人员参考，在庭审过程中亦可以请求审判人员增加询问问题。关于庭审作证的技术性保护措施，我国2013年颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》已有涉及，但在具体化的程度仍嫌不足。从域外国家特殊证人庭审作证的保护措施来看，可将庭审保护措施分为两种类型：一种是证人矫饰，如在屏风后作证，佩戴假发、太阳镜作证或通过闭路电视作证等，以避免未成年被害人、性侵案件被害人在作证过程中因与被告人面对面而再次受到心理、情感上的伤害；二是证人隐名，如允许证人不回答关于姓名、地址等提问，或者允许证人在屏风后或通过闭路电视作证，以保护证人安全与隐私生活。性侵未成年人犯罪案件属于不公开审理案件，而且被害人与被告人往往是熟人关系，通常适用证人矫饰的保护措施即可。对于陌生人实施的性侵犯罪，还应对未成年被害人采取隐名的保护措施。 既然未成年被害人陈述是案件的核心证据，被害人陈述的产出过程应当获得充分的重视。建议对未成年被害人的审前询问程序确立以下特殊的程序保障规则： 一是确立一次询问原则。为防止未成年人在询问中受到二次伤害，也为防止重复询问导致未成年人陈述受到不当的诱导与改变，侦查中的询问应以一次询问为原则。侦查人员应尽可能一次性的、全面及时地完成询问。 二是确立性侵未成年人犯罪案件中的强制全程录像制度。司法解释应明确规定，办理性未成年人犯罪案件，对未成年被害人、证人的询问必须全程录像，一则有利于固定保全证据，二则便于事实裁判者观察被害人陈述的神色举止，对言词证据的真实性作出判断。为保障全程录像制度的实施，应规定违反全程录像要求的未成年被害人陈述，不能作为定案的根据。 三是提升办案人员询问的专业化水平。应邀请儿童心理学、教育学的专家对办理未成年人案件的侦查、检察人员进行询问方法和技巧的专业培训。在缺乏客观证据且被害人数量众多、社会影响重大或者社会关注度高的案件中，可以邀请儿童心理学专家与侦查人员一起参与案件的询问，以保证询问方法的正确适用。 四是完善非法证据排除规则。我国《刑事诉讼法》第56条规定，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。但是，社会科学研究表明，除了暴力、威胁方法之外，具有强制性的、诱导的、过度的重复询问都可能导致儿童作出虚假的陈述。1993年，美国就曾出现过著名的Margaret Kelly Michaels案，由于侦查机关在询问未成年被害人时使用了具有强制性与强烈暗示性的询问方法，在学前教育学校工作的被告人被错误指控猥亵了20名学龄前儿童。为防止误判的风险，性侵未成年犯罪案件的被告人应有权就受到侦查询问技术“污染”的被害人陈述申请排除。对强制、引诱、过度重复询问等不当询问方法获取的未成年人被害人陈述的排除宜确立裁量的标准，即法官综合被害人年龄，心智状况，询问次数、方法、时间、强度等具体情境因素决定询问程序是否存在严重缺陷，致使被害人可能因此作出虚假的陈述。
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