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作者：施鹏鹏（中国政法大学证据科学研究院教授，法学博士） 来源:《清华法学》2019年第4期
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内容提要：在比较刑事诉讼层面，卷宗制度一直是区分职权主义与当事人主义的重要标签之一。通常而论，职权主义奉行的是“卷宗并送主义”，英美法系则实行的是“起诉状一本主义”。意大利1988年刑事诉讼改革颇具想象力地创造了介于两者之间的“双重卷宗”制度。所谓“双重卷宗”，指的是预先侦查法官发布审判令后，初始的侦查卷宗便一分为二：一份是庭审卷宗，交由庭审法官查阅，可以在庭审中宣读，并可成为最终判决的依据；另一份为公诉人卷宗，仅为控辩双方所有，庭审法官不得接触，以避免在庭审前全面了解案件材料。但实践效果表明，“双重卷宗”制度从一开始便陷入了价值混乱、技术杂糅的窘境，既无力实现真正意义上的当事人主导，也削弱了法官推进诉讼、实现真实的职能。意大利“双重卷宗”制度的失败为中国的卷宗制度改革提供了反面的教材。 关键词：意大利；双重卷宗；卷宗并送主义；起诉状一本主义 在比较刑事诉讼层面，卷宗制度一直是区分职权主义与当事人主义的重要标签之一。通常而论，职权主义奉行的是“卷宗并送主义”，即检察官在起诉时要将起诉状以及在侦查过程中制成的笔录、鉴定报告以及搜集的证据全都移送给法官。法官在审判前便已详细阅读相关卷宗材料，以在庭审中主导庭审，发现真实。而英美法系则实行的是“起诉状一本主义”，法官消极中立，不能事先了解案情，控方在起诉时仅提交起诉状，不能附带其他证据。 意大利在1988年改革前奉行的也是“卷宗并送主义”：从侦查阶段起，司法警察便将各种诉讼行为所形成的文书尤其是证据信息分门别类纳入卷宗，既涉及实体问题，也涉及程序问题。这主要是便于共和国检察官、预审法官或者庭审法官在后续案件处理过程中能较全面把控各项证据材料。1988年的改革提出了“无预审”(senza istruzione)的改革思路，即“诉讼证据出示在法庭，案件事实查明在法庭”，尝试阻断预审对庭审的影响。1988年法典的起草者认为，刑事诉讼的事实查明不应奉行认知累加的逻辑，预审仅是“准备阶段”，而庭审才是事实认定的“唯一阶段”。“双重卷宗”制度便是落实这一立法理念的重要创设。 所谓“双重卷宗”，指的是预先侦查法官发布审判令后，初始的侦查卷宗便一分为二：一份是庭审卷宗(Un primo fascicolo 《per il dibattimento》)，内容包括双方当事人在对席状态下所实施之诉讼行为的内容笔录(主要为附带证明所获得的笔录)以及检察官和司法警察所实施的不可重复的诉讼行为笔录。这些笔录应交由庭审法官查阅，可以在庭审中宣读，并可成为最终判决的依据；另一份为公诉人卷宗(fascicolo 《del pubblico ministero》)，包括检察官、司法警察和律师所实施之诉讼行为而形成的所有笔录及材料。这份卷宗仅为控辩双方所有，庭审法官不得接触，以避免在庭审前全面了解案件材料。 可以看到，“双重卷宗”介于“卷宗并送主义”和“起诉状一本主义”之间：庭审法官既未完全掌握所有的卷宗材料，也并非仅了解起诉状。仅从立法目的及文本规定上看，“双重卷宗”似乎更偏向“起诉状一本主义”，因为庭审法官所掌握的材料主要是非常特殊的诉讼文书，具有零碎化及偶发性的特点。但在实际的操作层面，“双重卷宗”则更接近于“卷宗并送主义”，因为预先侦查法官通常对“不可重复的诉讼行为笔录”及“与犯罪有关的物品”作最广义理解(《意大利刑事诉讼法典》第431条)。1999年，意大利立法者又对“双重卷宗”作了进一步的改革，允许双方当事人合意形成庭审卷宗，促成了“双重卷宗”进一步的扩大化和实质化。 事实上，与意大利类似，中国理论界一直以来对传统的“卷宗并送主义”持较鲜明的批评态度，认为这是导致法官未审先定、庭审虚化的重要原因。1996年，中国刑事诉讼法对卷宗制度进行了尝试性的改革，将传统的“全案移送”制度修改为“主要证据复印件”移送制度，希望以此实现诉、审阻断，确保法官中立裁判。但这一改革举措非但未达到预期，反而引发了相当程度的混乱，浪费了大量的人力和物力，实施效果并不理想。故2012年刑事诉讼法的再修改又重新返回了“全案移送”制度。至此，中国的刑事卷宗制度经过了近20年的修改又回到了原点。这无疑给中国刑诉法学界提供了全面反思及检讨卷宗制度改革的良机：究竟是改革出现了方向性的错误，还是替代制度的技术设计存在问题？ 在比较法层面，意大利的“双重卷宗”制度是有一定冲击力的，至少在技术层面为中国立法者提供了某种可借鉴的思路，这也是本文的写作动机。但随着研究的深入，笔者却发现结论是否定性的，因为大量资料表明，意大利的“双重卷宗”制度改革基本是失败的。尽管意大利立法者希望通过卷宗制度的折衷改革达致左右逢源的目的，但却陷入了进退维谷的窘境：现行的“双重卷宗”制度根本无力进行信息阻断、促进庭审对抗，反倒妨碍了法官的庭审指引及实质查明，以致于法官往往通过扩大化解释获取案件更多的背景资源。这在一定程度上也说明，脱离了职权主义传统的卷宗制度改革，很容易沦为“无源之水，无本之木”。 在1988年改革前，意大利刑事诉讼深受法国拿破仑法典的影响，司法警察、检察官以及预审法官在履职时应尽可能形成完整书面卷宗，既涵盖各种诉讼行为的过程信息，更包括未来将影响定罪量刑的各项证据，如犯罪嫌疑人供述、证人证言、勘验检查笔录、电话窃听等等。因此，卷宗不仅具有司法管理的功能，还在很大程度上作为证据使用。尤其是1930年的法典允许宣读并使用未到庭的证人证言甚至被告人供述，审前侦查所涉及的几乎所有证据材料借由案卷的形成和流转在很大程度上决定了庭审的方向和结果。 这一状况受到意大利刑事诉讼法学者的抨击，最核心的批评意见是：法官对诉讼中的证据具有预先控制权，庭审中的事实调查并非各方当事人所构建的场景，而是法官通过诉讼卷宗所进行的自我重构。受这种过度权力伤害的通常是被告人，因为无助的检察官通常会得到法官的帮助。书面证人证言在庭审中大行其道，且预审程序对证言获取的方式缺乏法治化的约束(参见意大利《刑事诉讼法典》修改前的第462条第3款)。 1978年卡尔内卢蒂委员会开始着手卷宗制度改革，基本思路是保留卷宗的司法管理职能，但削弱其作为证据材料的功能。在后一方面，卡尔内卢蒂委员会主张确立所谓的“生理不可用”制度，即原则上，未经对席辩论的证据不能在庭审中使用。庭审是获取证据的唯一场所，遵循直接言辞及对席原则，禁止法官以庭审前单方获得的证据作为裁判依据。法律草案理由书明确指出，这是保证庭审法官“纯洁性”的前提。 卷宗由书记员制作(法律草案第445条)，不得纳入任何具有调查内容的文书，但不包括法庭审判长在审判前作出的“紧急文书”。尤其是预审法官所实施的“预审行为”以及检察官所实施的不可重复的行为都不得纳入卷宗，仅是一份“清单”，由预审法官决定，附在移送审判令上。按卡尔内卢蒂委员会的思路，“清单”仅是让庭审法官了解是否以及执行了何种诉讼行为，但庭审法官不应对审判前的诉讼材料有任何了解，所有的证据材料应在庭审中呈现。虽然法律草案尚未提出“双重卷宗”的概念，但庭审卷宗的基本雏形便源于此。 卷宗的司法管理职能也因此受到削弱。庭审法官对控辩双方拟在法庭上呈现的证据一无所知，尤其是一些不可重复的诉讼行为无法在庭审中展现，应事先作出安排，否则将造成庭审的拖沓，例如非陈述性的证据。因此，法律草案又综合考虑了一些应纳入卷宗的特殊情况，主要涉及不可重复诉讼行为的笔录和无须以言辞形式展现的证据形式(犯罪的物证和与犯罪有关的物品)。 此外，控辩双方的平等对抗还意味着当事人在庭审前应进行充分的证据展示，尤其是保障辩方的阅卷权。因此，1988年法典保留了原有的公诉人卷宗，仅是查阅主体发生了变化，庭审法官无权调阅公诉人卷宗，仅当事人有权查阅。至此，“双重卷宗”制度得以成型。 1988年法典所规定的“双重卷宗”是比较极端的，一方面，庭审卷宗遵循法定原则，法律未作规定的诉讼文书，一律禁止纳入庭审卷宗，否则构成“生理不可用”，双方当事人无权对此进行商定；另一方面，严禁庭审法官宣读陈述性的证据，证人不出庭的，证言不可用。但这一改革所带来的弊端也是显而易见的。事实上在司法实践中，很多证据材料当事人之间并无异议，法官不必浪费大量的时间组织无意义的质证。这也是为何1999年意大利引入了合意型的卷宗形成制度。 但最大的争议还在于传闻证据的大量排除。从1988年至1991年，意大利当局在刑事审判中被迫无罪释放了大量的黑手党要犯，原因是这类案件的证人容易受到威胁利诱，翻供的情况太过频繁，严重地动摇了意大利刑罚体系的根基。1992年，意大利宪法法院作出了三个著名的判决(第24号、254号和第255号)，否定了1988年法典所确立的以彻底“直接言辞原则”为特征的审判中心体系。意大利宪法法院认为，“禁止庭审法官对初步侦查所获得的所有书面供述进行评估”是不合理的，因为刑事诉讼的首要目的仅仅在于发现案件真相，因此法官有权评估并使用各种可能的证据，自然也可能包括虽未经对席辩论但准确性可以保障的书面供述。在宪法法院明确立场后，立法者迅速做出反映，并很快强行通过了一系列相关的法律，增设了诸多传闻证据规则的例外。其中最具代表性的当属1992年6月8日关于“新刑事诉讼法典紧急修改暨打击黑手党犯罪各项措施”的法令(Modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e provvedimenti di contrasto alla criminalità mafiosa，后来转化为1992年8月7日的法律)。1992年的法律对庭前供述的效力作出了重大修改，适用范围也远远超过有组织犯罪的领域，基本上重塑了1988年法典的证明体系。例如修改后的法律规定，“如果存在其他的证据可证明有效性，则证人在审前的陈述可以作为确认案件事实的证据”；“但如果证人面临暴力、威胁、金钱承诺或者其他利益诱惑时，可能导致证人不作证或者提供虚假证言的情况，或者证人面临着其他可能损害证言纯洁性的情况，则庭审前所作的陈述可作为证据使用，且无需其他证据证明其有效性”(修改后的《刑事诉讼法典》第500条第5款)；“初步庭审期间所作出的供述亦可以作为证据使用”(修改后的《刑事诉讼法典》第503条)；庭审中可进行宣读的笔录范围也作了极大地扩张，“司法警察和检察官所作的供述笔录可作为证据在庭审中宣读”(原先仅限于“司法警察所作的供述笔录且不可能重作的情况”，修改后的《刑事诉讼法典》第512条)；“法官可在未经当事人同意的情况下，直接使用其他案件中的附带证明笔录或庭审笔录”(修改后的《刑事诉讼法典》第238条)；在有组织犯罪案件中，当事人请求询问证人的，法官仅在“十分必要”(assolutamente necessario)的情况下方批准该申请。当事人的质证权受到了极大的限制。 可以看到，“双重卷宗”制度改革从一开始便显得很挣扎，严格意义上讲，直接言辞原则(传闻证据排除)的贯彻并不以卷宗制度的改革为前提。而“双重卷宗”制度所尝试构建的诉讼阶段阻隔确实能保证法官在庭审前的“认知纯洁性”，但这是否更有利于法官发现案件真相，仍然值得作进一步探究。尤其是法官的“一无所知”，容易导致庭审的无序与拖沓，这在实务界也有不少的批评意见。卷宗的司法管理功能依然相当重要。 如前所述，“双重卷宗”的基本原理便是隔离庭审法官与审前的卷宗，确保庭审成为证据呈现及事实认定的唯一场所。因此，“庭审卷宗”的内容及宣读是“双重卷宗”制度最核心的部分。 在1988年最初的法典版本中，庭审卷宗内容主要体现在第431条中，“依审判令，书记员制作诉讼卷宗，依法官的预选，卷宗汇集如下材料：①与提起刑事诉讼和民事诉讼有关的文书；②由司法警察实施的不可重复行为的笔录；③由检察官实施的不可重复行为的笔录；④在附带证明中所实施之诉讼行为的笔录；⑤司法档案的一般证明书和第236条列举的其他材料；⑥犯罪的物证和与犯罪有关的物品，如果它们不需要另地保存”。1999年第479号法律第26条对1988年法典第431条进行了重大修改，新规定如下，“1.在发布审判令后，法官应立即决定在当事人对席状态下为法庭审理形成卷宗。如果一方当事人提出请求，法官可以决定在不超过15日的期限内再次庭审以形成卷宗。庭审卷宗中收入以下材料：(1)与提起刑事诉讼和民事诉讼有关的文书；(2)由司法警察实施的不可重复行为的笔录；(3)由检察官和辩护人实施的不可重复行为的笔录；(4)通过国际司法协助在国外取得的文书和采用同样方式获取的关于不可重复行为的笔录；(5)在附带证明中所实施之诉讼行为的笔录；(6)在国际委托调'之后在国外获取的、不同于第4项规定之文书的行为笔录，上述行为进行时为辩护人提供了参加并行使意大利法律所允许行使之权利的可能性；(7)司法档案的一般证明书和第236条列举的其他材料；(8)犯罪的物证和与犯罪有关的物品，如果它们不需要另地保存；2.当事人可以协商同意将公诉人卷宗中的文书以及与辩护调查活动相关的文书材料纳人为庭审卷宗当中”。 意大利《刑事诉讼法典》的实施细则对应收录在庭审卷宗中的侦查行为材料清单作了进一步的规定，主要包括：“1.司法警察依《刑事诉讼法典》第354条之规定对地点、物品和人员的紧急核查和扣押，以保证犯罪痕迹不会消失；2.扣押、搜查以及检查笔录；3.逮捕笔录；4.追踪活动的笔录，以及该追踪活动的证据或证明笔录(例如录像或照片)；5.现场勘验笔录；6.查明和返还从所有权人处窃取之财产的笔录，目的是描述从被返还之所有者处可能被转让或改造的财产；7.依《刑事诉讼法典》第360条由检察官所实施的不可重复的技术核查，未有附带证明的明确保留(例如样本的破坏性评估)；8.辩护人在检察官在场情况下所实施的不可重复的技术核查笔录；9.辩护人在查看场所或物品的状况、进行描述、实施相关的的技术、绘图、测量、拍摄或录相时所实施的不可重复行为的笔录”。 在理论及司法实践中，“双重卷宗”法定内容的主要争点集中在两方面的问题：一方面，什么是“不可重复的行为”？另一方面，什么是“犯罪的物证和与犯罪有关的物品”？ 关于“不可重复的行为”，1988年法典的立法者有意避免对这一概念进行规范上的界定，而是希望由判例进行确定。从立法目的上看，诉讼行为的“不可重复性”应指十分特殊的例外情况，即“客观上不可能也不允许重复这一行为”。例如检察官在侦查阶段聘请并咨询了技术顾问，除非无法对技术顾问进行对席审查或者对鉴定意见进行庭审质证，否则这一鉴定意见不得纳入卷宗。但司法实践中，很多控方所主导的鉴定意见非法渗透到官方的庭审卷宗中，法官认为诉讼行为的“不可重复性”难以辨认。判例也支持这样的扩张性解释，除搜查、电话拦截、扣押、技术核查等传统意义上不可重复的诉讼行为外，警察的现场勘验甚至侦查报告也允许纳入庭审卷宗(Cass.，14 giugno 2000, Guasta-legname)。这与1988年法典设立“双重卷宗”的立法目的有明显的割裂性。如前所述，“庭审卷宗”最重要的一项功能便是防止庭审法官先入为主、过早详细地了解侦查内容，故“不可重复的行为”在立法目的层面应属例外，但判例将其扩展为原则。这也可以反映了“双重卷宗”制度在适用过程中呈现了立法与实践之间较明显的矛盾：立法者更希望庭审法官接触较少的信息，证据的审查判断及案件事实的认定应主要发生在庭审，而法官本身则更希望在庭审前能接触尽可能多的材料，以更好地指挥庭审及主导庭审结果。尤其是许多警察抱怨，因所涉刑事案件众多，警察出庭作证事实上也只能借助卷宗辅助记忆(意大利《刑事诉讼法典》第514条第2款和第499条)，这与直接宣读庭审卷宗并无太大区别。所谓的“双重卷宗”只是形式，对庭审的事实认定并无实质助益。 而对于与“犯罪的物证和与犯罪有关的物品”，一些学说和判例同样作了扩张性解释。甚至有少数派观点认为，在侦查过程中所收集或所形成的所有文件材料(既包括书证，也包括笔录)均属于“与犯罪有关的物品”，应列入庭审卷宗。当然更多的学者认为，依立法的目的，这里的“物品”不应作泛化理解，应专指非陈述性的证据，因此警察的各种侦查笔录肯定不属于“与犯罪有关的物品”。而这里“有关的”，指司法证明意义上的相关，不是一般意义的有联系，这应交由预先侦查法官进行审查判断(在立即审判程序、直接审判程序和处罚令程序中由检察官进行审查判断)。 控辩双方可对“庭审卷宗”的内容形成合意，这是1999年改革的结果。改革的动因也是源自于司法实践的现实诉求。如前所述，1988年所创设的“双重卷宗制度”过于僵化，许多刑事案件的庭审不可避免地进行大量无意义的重复作证，控辩双方无法将“证明的注意力转向那些真正有争议的观点以及能真正发挥作用的程序”，这既浪费了大量的司法资源，也对被告人的权利保护不利。1999年的立法者部分认同判例“扩张”(庭审卷宗)的基本立场，承认在相当多的情况下，书面的卷宗比形式的庭审辩论更为经济有效，因此只要“当事人双方均同意将侦查过程中所形成的文件材料(包括侦查调查和辩护调查的相关材料)纳入庭审卷宗”，则预先侦查法官原则上应允许。例如控辩双方均认同将无争议的技术核查或警察笔录纳入庭审卷宗，让庭审法官事先接触非法定内容的卷宗材料，尽快了解控辩双方的证明路径及诉讼请求。当然，控辩双方在庭审中仍有权对这些协议内容进行质证。 在实践操作层面，庭审卷宗“协议”也存在两方面的争议： 一方面，按立法原意，控辩双方“协议”所涉及的仅是法官可在庭审前获悉的材料(程序问题)，并不涉及这些材料的实质审查(实体问题)。但实际上，对于侦查调查或辩护调查的笔录，如果对方当事人认为没必要对这一单方的调查进行“核实”，才会同意将这些笔录纳入庭审卷宗。因此，双方当事人在审前阶段讨论法官可接触何种卷宗材料时，事实上早已涉及对相关证据材料证明力的审查判断。这必然形成大量的传闻证据规则例外，既与1988年法典所倡导的“无预审”(senza istruzione)改革思路相悖，也是最高法院判例所反对的(这与意大利宪法法院的立场刚好相反。如前所述，意大利宪法法院主张扩张传闻证据规则，以有效打击黑手党以及其他各种有组织犯罪)。意大利最高法院在2003年的一起判例中再次明确强调，“庭审卷宗的形成旨在允许选择将由庭审法官预先知道的文书和文件，但对于证据的采纳程序没有任何预定效力”(Cass.，6 febbraio 2003, Sindoni)。 另一方面，控辩双方进行“证据”交易的做法也大量存在。在很多情况下，控方或者辩方以同意将已方调查笔录纳入庭审卷宗作为交易条件，承认将对方调查笔录亦纳入其中，由此摆脱法官对证据及相应事实的实质审查，最终有损实质真实。这里还涉及大量的非法证据“交易”问题。意大利的非法证据主要通过诉讼行为理论予以排除。意大利《刑事诉讼法典》规定了四种类型的诉讼行为无效，分别是：不予受理(l’ inammissibilità)、逾期无效、程序无效(nullità)以及不可用(inutilizzabilità)。可能涉及非法证据的，主要为程序无效和不可用。按违法严重程度的高低，程序无效可分为三种：绝对程序无效、中间程序无效和相对程序无效。按诉讼行为无效的原因，不可用可分为病理不可用与生理不可用(Inutilizzabilità patologica e fisiologica)。依意大利《刑事诉讼法典》的相关规定及诉讼行为的基本法理，绝对程序无效与病理不可用不能通过当事人的合意进行矫正。绝对程序无效明确规定在意大利《刑事诉讼法典》第179条中，“第178条第1款第1项规定的无效情况、因公诉人提起诉讼中的行为而造成的无效情况、因未传唤被告人或者未让必须在场的辩护人在场而引起的无效情况是不可补救的，并且当然地可在诉讼的任何阶段和审级中指出”；“由法律条款专门列举的无效情况也是不可补救的，并且当然地可在诉讼的任何阶段和审级中指出”。病理不可用的一般性规定在意大利《刑事诉讼法典》第191条第1款中，“在违反法律禁令的情况下获取的证据不可用”。法官可依职权，或依当事人之申请，声明诉讼行为不可用。不可用可以在诉讼的任何阶段和审级中指出(第191条第2款)。不可用不可补救，构成不可用的诉讼行为禁止进入诉讼，尤其是不得作为法官的判决依据。至于中间程序无效和相对程序无效，是否可由当事人的协议进行矫正，目前意大利学术界依然有争议。主流学说认为，依意大利《刑事诉讼法典》第183条之规定，如果有关当事人明确表示放弃提出无效抗辩，或者接受了有关行为的后果，则对无效行为进行了一般补救。生理不可用则显然可以通过当事人协议进行矫正。事实上，1999年所进行的修改便是对生理不可用制度的限制。 如前所述，“庭审卷宗”形成于初步审查阶段，依预先侦查法官指示，由书记员进行制作。但随着司法实践的推进，庭审卷宗的功能愈发重要，可决定哪些证据材料在将来的判决中使用。这便形成了很鲜明的矛盾：一方面，为避免庭审法官过早了解过多的证据材料、容易形成先入为主、未审先定的庭审虚化现象，1988年的法典授权预先侦查法官负责对“审前程序结果”作出裁断；另一方面，预先侦查法官的裁断结果事实上决定了庭审的范围以及部分重要证据材料的证明问题，由此事实上分享了庭审法官的裁判权，这可能与意大利宪法所规定的裁判体制相悖(第3条)。如果预先侦查法官并没有依《刑事诉讼法典》第431条所规定的方式形成卷宗，是否应设立必要的救济机制？1999年的立法者决定设立庭审阶段的卷宗“控制”环节，在正式庭审开始前将“庭审卷宗”内容的争议部分作为庭审先决问题进行对席讨论，由庭审法官决定是否增加或剔除相关的诉讼文书。依修改后的意大利《刑事诉讼法典》第491条之规定，“1.关于地域管辖权或对牵连案件的管辖权、第181条第2款和第3款列举的无效情况、民事当事人的设立、对民事负责人和对财产刑承担民事责任的人的传唤以及上述人员的出席和第91条规定的机构与团体的参与等问题，如果不是在对当事人的设立问题进行首次审查之后立即提出的并且立即加以解决，则不在审理范围之内。2.第1款的规定也适用于关于庭审卷宗材料的内容、诉讼的合并或分离等问题，除非只在法庭审理期间才出现提出这些问题的可能性。3.初审中的问题由公诉人和各方当事人的辩护人加以论述。有关的论述应严格以说明该问题所需的时间为限。不允许进行答辩。4.关于哪些文书必须收入庭审卷宗或者应从中排除问题，由法官以裁决形式决定。5.对于上述初审中的问题，法官以裁定形式作出裁决”。 从法条的内容上看，“庭审卷宗”作为先决问题的讨论主要涉及仅在庭审中才可能出现的争议问题，主要包括预先侦查法官在庭审卷宗中遗漏了部分内容或者进行了不准确的评估，或者将生理不可用的诉讼文书纳入了庭审卷宗。“庭审卷宗”作为先决问题的启动权由双方当事人所有，各自进行简要的对席陈述，不允许答辩。如果庭审法官认为，预先侦查法官在庭审卷宗中遗漏了内容，则应以裁决的形式予以补充。而如果庭审法官认为，预先侦查法官纳入庭审卷宗的诉讼文书构成了“生理不可用”，则应在庭审卷宗中予以剔除，将其退还检察官(意大利《刑事诉讼法典》实施细则第148条)。 1999年的这一改革机制受到了很大的批评，因为庭审先决问题的对席讨论是一个“令人疲倦且收效甚微”的过程，利害关系人几乎不感兴趣，涉及实体问题的核心争议部分完全可以通过上诉机制予以解决。尤其是，繁琐的程序设计与“双重卷宗”的初衷存在较明显的冲突。庭审法官对证据生理不可用的判断已然涉及证据可采性的判断问题，必然影响后续的裁判心理。立法者建构了如此复杂且耗时的程序，却夹杂着诸多与制度初衷背道而驰的规则，委实令人感到费解。 “庭审卷宗”包含了许多不能通过言辞方法获得的信息文件，因此需要在庭审期间或庭审后进行必要的充实以及质证，故法官可以依职权或依当事人之申请宣读“庭审卷宗”的内容。依意大利《刑事诉讼法典》第511条之规定，“1.法官可以主动决定全部或部分地宣读收录到法庭审理卷宗中的文书。2.宣读陈述笔录只能在询问陈述人之后进行，除非不对该人进行询问。3.宣读鉴定报告只能安排在询问鉴定人之后进行。4.只有当以核实是否存在追诉性条件为目的时，才允许宣读关于口头佐诉或申请的笔录。5.除宣读外，法官也可以主动列举在作出裁决时可加以采用的具体文书。上述列举等同于对这些文书的宣读。当属于陈述笔录并且一方当事人提出请求时，法官应决定全部或部分地加以宣读。如果属于其他文书，只有在针对有关文书的内容存在严重分歧时，法官才受到宣读请求的约束。6.根据第93条的规定参与诉讼的机构和团体也有权依照第1款和第5款的规定请求宣读或者列举有关文书”。 “庭审卷宗”的宣读涉及直接言辞原则的贯彻及例外，是意大利1988年法典30年内频繁受修改的重要内容，因此受到极大的关注。庭审法官有义务也应依职权宣读“庭审卷宗”中的文件，包括法定内容(意大利《刑事诉讼法典》第431条第1款)和协议内容(意大利《刑事诉讼法典》第431条第2款和第493条第3款)。原则上，庭审法官不得宣读“公诉人卷宗”的其他内容，否则构成程序无效，但特殊情况例外。一般认为，宣读“庭审卷宗”是特殊的证明方式，是特殊情况下对席辩论证明方式的一种替代或补充，符合《意大利宪法》第3条第4款中“客观不能”的例外规定。例如弗斯里教授(Foschini)认为，“庭审卷宗”的宣读仅是让诉讼的所有参与者对诉讼行为的“共同背景认知”，并让不同“司法职能主体”(起诉、辩护和审判)“交换自己的意见，以及立即的感知和反应”。柯尔德罗教授(Cordero)则认为，宣读“庭审卷宗”是职业法官完成证明链条以及履行判决说理义务的重要工具，有助于在“法官和当事人之间”形成对证据的“集体判断”。因此，虽然庭审法官也可在合议室内自行通过研判“庭审卷宗”达致心证，但在开放的法庭内及各方当事人面前进行宣读，可以更全面地进行证据合法性评估及证据证明力评价，规避激发上诉程序的不确定因素，节约司法成本。所以依意大利《刑事诉讼法典》第511条第5款之规定，法官还可主动列举“作出裁决时可加以采用的具体文书”，其目的与卷宗宣读相同，旨在形成“集体判断”。“如果属于其他文书，只有在针对有关文书的内容存在严重分歧时，法官才受到宣读请求的约束”。 在“庭审卷宗”的宣读中，最受关注也容易引发争议的当属笔录宣读及其与直接言辞原则之间的特殊关系。意大利《刑事诉讼法典》第511条第2款及第3款明确规定，宣读笔录只能在询问之后，但并未规定询问笔录的效力必然低于当庭陈述。因此，如果证人在庭审中发表相互矛盾、不完整或与已掌握的证据相冲突的陈述，法官应依当事人之请求或依职权，向证人重申如实作证义务的警告。而证人当庭证言的真实性由法官综合笔录及其他证据进行审查与判断。因此，可以认为陈述笔录和鉴定报告也属于特殊的证据，主要目的是帮助法官及各方当事人对当庭的证人证言及鉴定意见进行核实。当然如果法官未按照法定顺序宣读证言，则构成证明禁令，将导致判决被撤销(Cass., n.8828/2000)。如果庭审因某种原因而重启(例如程序无效或者法官变更)，证人证言或鉴定人意见已经是原先庭审笔录的一部分，但双方当事人依然可向新法官提出请求，要求询问此前已经完成作证的证人或鉴定人，但前提是未有明显不相关或者多余(意大利《刑事诉讼法典》第190条)。 法官也可以“决定包括主动决定宣读第238条所列举之行为的笔录，适用第511条第2款的规定”(第511-1条)。意大利《刑事诉讼法典》第238条主要规定了“其他诉讼中的证据笔录”。换而言之，如果相关的笔录并未在本案的卷宗(包括“庭审卷宗”和“公诉人卷宗”)中，而在其他案件的卷宗中，则法典明确区分了若干情况：①刑事案件经正当程序获取的证据笔录可同等调取。依第238条第1款之规定，“如果其他刑事诉讼的证据笔录是附带证明程序或者在法庭审理中获取的，则允许调取该证据笔录”；②民事案件判决产生既判力后，证据笔录可以调取。依第238条第2款之规定，“可以调取司法机关在已决的民事审判中的证据笔录，只要在该审判中作出的判决已取得已决案的效力”；③如果证据笔录涉及被告人供述，则必须被告人的辩护人参与了相关的取证活动，或者有关判决是针对被告人宣告的，才可以调取使用(第238条第2-1款)；④如果另案的文件材料因后发的事实或情况而不可能重复制作，且这些事实而情况是不可预见的，则可以调取使用(第238条第3款)；⑤经被告人同意，可以调取使用针对被告人的陈述笔录。但如果被告人不同意，应依500条和第503条所规定之程序使用笔录(第238条第4款)；⑥无论调取何种陈述笔录，当事人均有权对陈述者进行审查(第238条第5款)。 “公诉人卷宗”原则上不得进行宣读，但如果“不可预见的事实或情形而不可能重复有关的证明行为时，根据当事人的请求，法官决定宣读由司法警察、公诉人、当事人的辩护人或法官在初期庭审过程中取得的文书”(第512条)。被告人在预先侦查或初步庭审中作出的陈述在一定条件下也可能进行宣读，主要涉及被告人或者关联诉讼的被告人在审判中缺席或者拒绝接受询问，或者因不可预见的情形无法接受询问，则依当事人的请求，法官决定宣读由司法警察、公诉人、当事人的辩护人或法官在初期庭审过程中取得的文书。但如果被告人行使沉默权，则必须经双方当事人达成协议，法官方可进行笔录宣读(第513条)。意大利《刑事诉讼法典》还详细规定了一些特殊情形下的笔录宣读，例如宣读居住国外者的笔录(第512-1条)。 不难看出，“双重卷宗制度”由一套非常复杂的程序规则所构成，其繁琐程度远甚于“卷宗并送主义”和“起诉状一本主义”，这是因为意大利立法者希望在当事人主义与职权主义之间寻求最微妙的法益平衡，不免在诸多程序细节上辗转反复、蜿蜒曲折。但折衷的卷宗制度是否能达致最优的目标组合，形成真正意义上的第三条道路，这值得我们作一认真研判。笔者的观点是批判性的，不可否认意大利的“双重卷宗制度”展现出了很强的想象力和创造力，也是意大利刑诉理论界对丰富世界刑诉学说的重大贡献，但该制度从一开始便陷入了价值混乱、技术杂糅的窘境，既无力实现真正意义上的当事人主导，也削弱了法官在推进诉讼、实现真实的职能。我们可从“双重卷宗制度”的频繁立法改革以及乏力的实践效果得以佐证。 (一)错综复杂的立法改革：在当事人主义与职权主义之间 1988年法典的立法者希望通过一场较激进的改革彻底地改变1865年以来意大利以职权主义为特征的刑事诉讼传统，尤其是庭审虚化现象。在原先的诉讼模式下，庭审法官的心证往往立足预审法官的卷宗材料，判决结果几乎仅是对预审法官先前结论的确认。应该说，这一现象在职权主义传统的国家里普遍存在，也是职权主义刑事诉讼饱受诟病的重要顽疾。与意大利类似，欧陆许多代表性国家(如德国和法国)从十九世纪中叶起便纷纷对拿破仑《重罪法典》所确立的程序结构进行较全面的检讨，并针对各自刑事司法实践中所出现的种种问题进行符合国情的改革，包括吸收当事人主义诉讼模式的合理要素，确立了亟具个性、差异程度明显的职权主义类型。但几乎未有国家像意大利这般激进，试图全盘引入当事人主义，又不得不考虑诉讼传统所形成的桎梏，以致于形成“非驴非马”的“双重卷宗制度”。 “双重卷宗制度”的首要目的是实现庭审法官的纯粹化，摆脱对审前诉讼卷宗的依赖，以让当事人在庭审中真正发挥作用，实现“诉讼证据出示在法庭，案件事实查明在法庭”。但与“起诉状一本主义”不同，“双重卷宗制度”又保留了“庭审卷宗”，允许纳入法定内容及协议内容。预先侦查法官、庭审法官以及双方当事人将耗费大量时间和精力来决定“庭审卷宗”的内容，殊不知在这一复杂的过程中，庭审法官所接受的信息虽然不够完整，但也必然影响后续判断。所以“庭审卷宗”的形成既复杂，耗费诸多司法资源，又无力实现既定的立法目的。庭审法官因此处于非常尴尬的境地，既不能像传统职权主义国家通过卷宗掌控庭审，但还必须全程引导庭审的运行，甚至在特殊情况下还应依职权查明真相。在新近意大利发生的阿曼达·诺克斯案件中，因为被告人诺克斯是美国人，故意大利现行的刑事诉讼受到美国刑事诉讼法学者的关注。主流的美国学者及舆论圈对这种混杂式的程序设计可谓口诛笔伐，无法接受这是当事人主义化的结果。正如比较法学者米拉贝拉所调侃的，“美国人喜欢意大利，因为这个国家有一种浪漫的、几乎异想天开的想法：美丽的艺术，令人难以置信的美食，古雅的广场以及宏伟的罗马。但意大利又是一个经济崩溃的国家，充斥着暴民文化，以及脆弱的政府。……新近美国人又对意大利增加了一种看法，即有一套混乱、低效及失败的刑事司法制度”。 “双重卷宗制度”的另一目的是贯彻直接言辞原则，避免大量的陈述笔录进入法庭。这里涉及卷宗制度与传闻证据排除规则的关系问题。事实上，两者并不存在直接的联系。毋庸讳言，在传统职权主义的国家里，卷宗内往往涵盖所有的陈述笔录，涉及证人证言、被告人供述、受害人陈述等，陈述笔录也确实经常在法庭上直接宣读，严重损及直接言辞原则。但卷宗内容与笔录宣读并非因果关系。现代职权主义国家的卷宗亦涵盖所有的陈述笔录，但基本上均禁止在法庭上宣读笔录，而要求证人、被告人等必须出庭接受质证。意大利1988年的改革较激进地确立了直接言辞原则，几乎未设任何传闻证据规则例外，故导致在涉及黑手党的犯罪案件中，证人普遍不敢出庭，担心受到报复。这也是1992年改革的重要动力。但事实上，直接言辞原则的落实与卷宗制度改革并无太大关系。如前所述，“双重卷宗制度”下依然承认传闻证据规则的例外，在特殊情况下，宣读陈述笔录也是允许的，且效力未必低于证人的当庭陈述。所以在理论上，我们必须对“将陈述笔录纳入卷宗”与“在庭审中承认陈述笔录的证据效力”进行严格区分。对这一观点的另一比较法佐证是，德国和法国虽适用“卷宗并送主义”，但直接言辞原则的贯彻要比意大利更为严格，不过发展趋势是弱化，即扩大传闻证据规则的例外。 从1988年至今，意大利对“双重卷宗制度”进行了多次改革，尤其是1999年的重大改革，这在相当程度上反映了决策者对当事人主义刑事诉讼的核心元素缺乏成熟、系统的思考，也严重低估了职权主义传统对意大利刑事诉讼的影响。而实务界对这种影响的感受更为直接深刻。 (二)乏善可陈的实践效果：在立法理性与实践理性之间 实务界对“双重卷宗制度”一直持较为排斥的态度，核心体现为“庭审卷宗”内容的扩大化解读以及卷宗协议的实质化应用。如前所述，意大利最高法院的判例倾向于对“庭审卷宗”的法定内容进行扩展，主要通过对“不可重复的行为”和“犯罪的物证和与犯罪有关的物品”进行宽泛的解释，甚至也允许将侦查报告纳入“庭审卷宗”。理论上，“庭审卷宗”的法定内容应是较为明确刚性的，第431条的规定虽为判例留下了相当的解释空间，但立法目的还是具有相当的指向性，即“庭审卷宗”所纳入的诉讼文书应是例外的存在，多数诉讼文书不应涵盖其中。故司法实践的扩张趋势只能表明，司法实务人员还是更为依赖职权主义传统的程序思维以及诉讼卷宗。而这里的司法实务人员不仅包括法官、检察官和警察，也包括刑辩律师。如果说“庭审卷宗”的法定内容更能反映法官、检察官和警察的态度，则协议内容则更能凸显刑辩律师的观点和判断。在司法实践中，刑辩律师并非如1988年立法者所预判的在庭审程序中对审前的所有诉讼行为进行积极的抗辩，相反更愿意将精力集中在真正有争议且可能影响裁判者心证的事实和证据，因为诉讼拖延对于被告人的权利保护更为不利。可以看出，在职权主义传统的国家，刑辩律师并非简单地依附于当事人，而在某种意义上系了解案件事实的“第一位法官”。在刑事诉讼中，法官、检察官、律师、受害人和被告均是“集体真相”的参与者。卷宗协议的实质化现象也极为明显，即双方当事人在审前阶段讨论“庭审卷宗”内容时，事实上已涉及对相关证据材料证明力的审查判断，未来庭审的焦点将不再集中于达成共识的证据和事实，这显然与“双重卷宗”的功能相悖，也容易出现“非法协议”的情况。 因此，可以认为，如果说1988年的立法者秉承的是“当事人主义”的立法理性，则实务界更愿意固守“职权主义”的实践理性。事实上，在意大利，无论是实务人员还是社会公众均无法接受以技术化的程序细则排斥实质真实。这也是为何意大利的刑事诉讼改革自1988年起便呈现钟摆式的振荡，给一线的司法官员造成极大的困扰。而卷宗制度仅是其中的一个缩影。中国卷宗制度改革的反思——与意大利“双重卷宗制度”失败教训的参照 意大利“混合式”的刑事诉讼模式在比较法上亟具诱惑性，因为“博取百家之长为已所用”是所有比较法学者的梦想。但诉讼制度整体功能的发挥却往往取决于各配套制度及程序技术的协同，而非简单各种程序技术的叠加。“双重卷宗制度”也曾受到一些中国学者的青睐，因为仅从立法目的上看，这似乎既能实现庭审程序与审前程序的信息阻断，促进审判中心主义与庭审的实质化，也能保留原有卷宗制度的司法管理功能和部分证明功能。殊不知制度功能的实现本身可能存在内在且不可能调和的矛盾，例如强调庭审程序与审前程序的信息阻断，必然意味着庭审法官指挥庭审以及职权查明功能的弱化，而强调卷宗制度的司法管理功能和证明功能，必须在一定程度上损及当事人的证明权以及诉讼的主导权。这也是为何职权主义与当事人主义刑事诉讼虽日益趋近，但仍然存在根本的差别。 与意大利极为类似，中国卷宗制度的改革也呈现了一定的反复性，主要体现在1996年“主要证据复印件”改革以及2012年“全案移送制度”的回归。这其实已经给中国刑诉学界敲响了警钟，在“起诉状一本主义”与“卷宗并送主义”可能并不存在两全齐美的中间道路。所以大陆法系的卷宗制度重新引发了关注。比如，不少中国学者引用澳大利亚学者布朗·麦克罗波(Bron Mckillop)对法国轻罪案件审理的研究，发现法国刑事审判高度依赖卷宗，与中国极为类似。麦克罗波的研究基本符合法国的司法现状，且可扩及重罪案件。例如依法国《刑事诉讼法典》第81条之规定，“预审法官依法进行其认为有益于查明事实真相的一切侦查活动……侦查行为的各项文书以及各项诉讼材料，均应制作副本。……书记官负责审查副本与原本的一致性”。适用通令更是明确规定，“这些预审行为，在书面的程序制度中，应体现并汇集在预审卷宗中。预审卷宗应完整描述这些预审行为”。预审行为，既包括预审法官本人所实施的行为，也包括司法警官依委托调查所实施的侦查行为。在司法实践中，证据按获取的顺序纳入卷宗。涉及实体问题的证据标注大写的字母D以及阿拉伯数字，例如从D1一直至D20000(特别重大的案件)。涉及人格的证据标注B以及阿拉伯数字。羁押的证据(例如临时羁押裁定)标注字母C以及阿拉伯数字。涉及程序问题的证据标注A以及阿拉伯数字。在实体证据部分，卷宗也设有侦查人员的总结报告，汇总了所采取的所有侦查行为。在预审程序终结时，检察官会制作最终的起诉意见书(réquisitoire définitif)，对受审查者的指控罪名进行总结。之后，预审法官制作移送轻罪法院或重罪法庭的裁定。这一裁定将再一次对案件进行总结。自2007年3月5日的法律后，裁定还应清楚地载明对移送法院每个人的有罪证据及无罪证据。这里便引发了一个有趣的比较法问题，法国会不会出现意大利和中国所担忧的“未决先定”“庭审虚化”现象以及书面证据大行其道、当事人证明权受到极大限制的情况？ 得承认，职权主义传统的国家(如法国和德国)，法官在庭审前便对刑事案件的基本情况有较全面、深入的了解，因此庭审的主导权主要交由法官负责，而非当事人。但这一庭审权力结构的基本前提是法官完全的独立，既独立于检察官、警察，也独立于当事人。追求实质真实是刑事法庭最核心也是最重要的目标。所以职权主义国家的法官并不受制于当事人的诉讼主张和以及所提出的证据，而普遍享有依职权的主动调查权，即为查明真相，庭审法官(或审判长)可不受控辩双方所提供之证据材料的约束，而依职权主动调查及收集所有可能对揭示真相有意义的事实和证据。庭审法官(或审判长)可亲自或委托相关机构或个人采取各种类型的侦查行为，包括勘验、检查、查封、扣押、鉴定甚至是技术侦查。这在各代表性职权主义国家的法典中均有明确规定(如《德国刑事诉讼法典》第238条、《法国刑事诉讼法典》第310条、第328条及第422条、《西班牙刑事诉讼法典》第688条)。《中国刑事诉讼法》第191条也作了类似的设定，“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结”。在实质真实的诉讼观下，法官必然希望在庭审前尽可能掌控更多的信息以便在庭审中进行印证以及在特殊情况下启动庭外调查。也正因为如此，职权主义国家的庭审相对“平和”，法庭并不承认所谓的控方事实与辩方事实，一切皆为法庭的事实。法官主导庭审的进行，并引导控辩双方对案件的争点及疑点进行“讨论”(discussion)。庭审法官并非消极中立的第三方，而应积极探明事实，承担部分的证明责任。如果法官未充分查明即依“存疑有利被告”作出无罪判决，则将构成重审事由。法官更不得因案件未查明而拒绝作出裁判，否则将构成拒绝裁判罪。从这个意义上讲，职权主义国家的庭审并非“虚化”，仅是“对抗性较弱”，而法官也确实存在“未决先定”的可能，但一切以实现“实质真实”为导向。 至于“卷宗并送主义”会不会损及庭审的直接言辞原则，导致大量书面证据取代证人证言或者被告人供述在法庭上展示，这似乎是一个过时的命题。事实上，现代欧陆几乎所有国家的刑事诉讼均奉行严格的直接言辞原则，并不会因卷宗移送后而在法庭上大范围宣读陈述性笔录以取代证人证言，除非存在极其特殊的情况。对此，《欧洲人权公约》第6条第4项明确规定，被告人“有权询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问”。故无论是作为普通公民的证人，还是享有侦查权的警察，均应出庭接受询问，鲜有例外。欧陆主流学说认为，唯有当面听取证人供述，并保障被告人的对质权，裁判者的心证方具有亲历性和真实性，这是确保实质真实的重要机制。 可见，无论是意大利的“双重卷宗制度”改革，还是中国1996年“主要证据复印件”改革，均存在对卷宗制度功能的部分误读。毋庸讳言，中国当下庭审虚化现象非常严重，证人出庭率极低，法官高度依赖卷宗，“未决先定”的现象也较为普遍，但这些问题背后的成因应作更细化严谨的研判。2017年，笔者曾作为最高人民法院访修学者参与了庭审实质化改革“三项规程”的制订，对此一问题颇有深刻体会。在2017年《法庭调查规程》颁布前，几乎所有的试点单位均反映证人(包括侦查人员)不出庭或难以出庭，法官裁判高度依赖卷宗。高层决策者也意识到这一问题，认定此为中国庭审虚化现象的核心原因之一，据此出台了诸多改革举措，例如《法庭调查规程》第12条规定，“控辩双方可以申请法庭通知证人、鉴定人、侦查人员和有专门知识的人等出庭。被害人及其法定代理人、诉讼代理人，附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人也可以提出上述申请”。第13条规定，“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭”。2017年6月6日，最高人民法院下发《关于在全国部分法院开展“三项规程”试点的通知》，确定18个中级人民法院及其所辖的部分基层人民法院为试点法院，于6-8月期间为每项规程各选取10件以上(一审)案例进行试点。适用情况如下：
尽管统计口径略有区别，但证人出庭率并无明显上升，绝大部分证人证言依然以书面形式出现，被告人无法与证人进行“面对面”地辩论，难以实现有效的质证和对抗，法官依然高度依赖卷宗。2012年的刑事诉讼法改革也出现类似的现象。颇为有趣的是，笔者在实地访谈过程中发现，试点单位的法院对传唤证人作证并无动力，而更愿意立足卷宗进行定案，以保证裁判结果的稳定性和确定性。倘若以现代职权主义国家为参照作更深层次的思考，则不难发现，中国刑事诉讼当下的许多弊端既与卷宗制度无关，甚至也与职权主义诉讼模式也无关，而与中国刑事司法独特的功能设置以及与之配套的刑事职权体系有关。如前所述，职权主义国家均设置了较强势的司法职权机关，以保障刑事诉讼中实质真实目标的实现。但各职权机关分工明确：检、警一体，负责侦查起诉，法院居中独立，做出权威裁判。在重罪案件及复杂的轻罪案件中，侦查行为及强制措施受到法官(如法国的预审法官和自由与羁押法官、意大利和德国的侦查法官)的司法审查。而在中国，《宪法》第140条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。尽管有宪法学者立足宪法文本及立宪主义的价值理念提出，“‘分工负责’体现的是它们的宪法地位，表明地位的独立性和权力的有限性；‘互相配合’体现的是工作程序上的衔接关系；‘互相制约’是三机关相互关系的核心价值要求。这一原则体现了两种服从关系：在价值理念上，效率服从于公平、配合服从于制约；在工作程序上，侦查服从于起诉、起诉服从于审判”，但实际的权力运行逻辑并非如此。公安机关的侦查部门并不接受检察机关的领导，主要的侦查行为均仅需内部审批即可。检察院除公诉权外，还是法律监督机关，可对法院的判决提出抗诉。公、检、法三机关以配合为主，制约为辅，在核心问题上存在争议的，多通过工作机制协调，而非遵循程序的法理直接做出裁判。因此，法官“未决先定”的核心原因与卷宗关系不大，而取决于中国独特的刑事司法权配置。倘若未找准病因并对症下药，则许多改革举措必然瞎折腾，消耗原本便紧缺的制度资源。意大利“双重卷宗”制度的改革便是重要例证。
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