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南京区域法务部 摘要建设工程项目因其具有投资大、生产周期长、不可预见因素多、协作关系复杂等特点，致在工程建设过程中纠纷频发。我国建设工程纠纷诉讼成本高、效率低、周期长，尚不能完全满足社会的需求，随着纠纷数量的增加、形式的多样化，对争议解决的方式也提出了更高的要求。替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称ADR），以其灵活高效、便利务实的特点迅速发展成为与民事诉讼制度并不悖行、相互补充的重要社会机制。本文拟从ADR解决机制入手，在分析当前建设工程纠纷产生的成因与主要解决方式后，阐述ADR机制的基本概念、特征等，着重探讨如何在我国内建设工程领域适用ADR机制，以期为减轻诉讼压力，节约司法资源，快速、高效、公正、和谐地解决建设工程纠纷提供新渠道。  关键词建设工程；ADR；新渠道  一、建设工程纠纷产生的成因与主要解决方式 （一）建设工程纠纷产生的成因 随着城市化进程不断加速，各类设施建设正在如火如荼地进行。因建设工程项目具有投资额大、生产周期长、不可预见因素多、协作关系复杂等特点，同时因为建设工程合同存在未能将实际施工过程中遇到的所有问题全部囊括的情况，致各类矛盾激化，形成争议。产生争议的原因主要有以下几个方面： 1、建设工程合同的内容广泛且复杂。[1]虽然参与方（业主、发包人、承包人、咨询人等）之间有合同来约束彼此的权利、义务和责任，但因工程项目的复杂性，一份完整的合同无法实现对从设计到维护的所有施工环节都进行明确的规定，为合同履行过程中产生争议埋下了隐患； 2、建设工程合同的履行周期一般较长。[2]由于建设工程的特殊性，尤其是大中型工程，在工程建设的过程中，合同履行的政策、法律、经济和自然环境等都有可能发生变化，签订合同时预估不足等很可能会致争议产生； 3、建设工程合同涉及的法律主体较多。建设工程项目具有协作关系复杂的特点，在实际运作过程中，存在大量的分包、转包情况，任何一方法律主体的权益未得到妥善处理都会引起争议。 （二）建设工程纠纷主要解决方式 1、诉讼。诉讼是当建设工程纠纷主要采取的解决方式。随着此类案件不断增加，诸多法院专门设置了合议庭专门处理此类案件。以权威性强、程序严谨公正、有强制执行力的保障等为优点的诉讼方式在处理建设工程纠纷中也凸显了其不足之处：①容易伤害双方当事人的感情，丧失再度合作的可能性；②诉讼成本较高，一般涉及建设工程纠纷，需要通过司法鉴定、专家出庭等方式查清案件事实，需投入相当的经济成本；③涉外工程案件取证难度大，当事人败诉风险高等。 2、仲裁。仲裁制度具有契约性和司法性的双重属性，是解决工程纠纷的主要方法之一。其最大的特点在于当事人必须预先针对将来可能出现的纠纷选择适用仲裁这一处理方式。仲裁实行“一裁终局”制度，有效提高争议解决的效力。在充分尊重当事人意思自治的前提下，仲裁庭可以由当事人选定或者由当事人授权仲裁机构指定的仲裁员组成，除了当事人约定公开进行之外，仲裁原则上实行不公开进行的方式，这样更有利于保护当事人的商业秘密，维护企业的社会形象。 当前我国的建设工程纠纷还是以诉讼和仲裁为主要解决方式，大体上已构建诉讼程序较为完备、仲裁制度适用范围扩大以及解决争议方式多样的纠纷解决机制，但随着建设工程纠纷数量的增加、形式的多样化，“诉讼爆炸”初露端倪，对解决争议的形式也提出了更高的要求。现今，应积极探索替代性纠纷解决机制以满足不同层次的纠纷解决需求。 二、 替代性纠纷解决机制(ADR)概述 （一）替代性纠纷解决机制(ADR)基本概念 ADR（Alternative Dispute Resolution），即替代性纠纷解决机制,源于美国，原指从上世界开始逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为世界各国对普遍存在着的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。[3] 从20世纪70年代起，ADR在美国得到发展，加拿大、澳大利亚、欧洲国家及日本、韩国等国家竞相效仿与采纳。ADR实则为一程序群，主要类型包括：协商、调解、调停、裁决、小型审理、租借法官等。 （二）替代性纠纷解决机制(ADR)的特征 1、非正式性：诉讼必须严格遵守法律规定的程序和制度，而ADR程序的启动甚至过程的设计系由当事人协商、创设。 2、灵活性：在ADR机制中，双方当事人能够选择程序的具体安排、适用的规则以及居中调停人或裁断人，且只要不违反强行法的规定，都能够由当事人合意决定。这种灵活性较高的纠纷解决方式，更能够促成各方当事人就纠纷各方面问题充分地进行意见交换，以实现高效解决纠纷的目的。 3、非强制性：ADR解决争议是当事人自愿的选择，而非如诉讼般通过强制实现的。通过使争议双方更好地认识客观情况，在本质上以当事人的合意而不是强制以解决争议。 基于上述特点，ADR机制对于日新月异的民事纠纷类型变化具有比较好的适应性，当遇到法律规定相对滞后无法及时解决纠纷时，ADR机制能够灵活地为纠纷解决提供可行的途径，有效促进司法资源的合理分配，实现案件分流。 （三）国内外现有ADR机制 1、协商（Negotiation） 协商指纠纷各方当事人通过对话方式令各方产生共识、进行讨价还价，或者说服对方接受某种条件，最后达到能自愿、自助地化解纠纷的一种手段。[4]该方式是最简单、最廉价、最快捷的一种纠纷解决方式。一般适用于事实清楚、争议金额不大、双方权利义务比较明确的情形。 2、调解（Conciliation） 调解指双方当事人自愿在第三方主持下，通过对双方当事人进行斡旋与劝解，促使双方自愿达成协议，从而公平、合理地解决纠纷的一种方式。[5]当事人对其调解的适用享有相当高程度的控制权。调解不同于诉讼，其更着眼于强调“未来”，注重保持合作关系的存续。调解人不是法官也不是仲裁员，调解的结果与调解人的沟通能力、谈判技巧有很大的关系。 3、早期中立人评估 早期中立人评估指纠纷各方当事人将有关事实和法律依据提交给一个中立的、在争议专题方面有专业知识的律师，150天内举行非正式会议的纠纷解决方式。[6]这种方式可以提前让当事人了解各自的法律地位及可能的诉讼结果。 4、监理工程师决定 这种方式由工程合同中约定工程师具有一定的准司法权力，工程师作为中立的第三方利用这些权力调解工程纠纷。[7] 5、DRB DRB(争议评审委员会)的实质是双方当事人邀请第三方进行中间调解，不过其组织和工作程序更为完善。DRB成立于项目开始之前，在中标通知签发后28天内合同双方各推选1名审议委员会，再由这两名审议委员会推选第3为委员作为委员会主席，DRB从工程一开工就介入工程，并定期访问现场，能够及时了解工程进展、有关合同执行情况、索赔事宜及潜在的争议。[8]世界银行提出DRB取代工程师决定解决争议，大大促进了DRB的普及与推广。  6、DAB DAB(争议评审委员会)是国际咨询师联合会FIDIC受到了DRB的启发于1995年提出的解决争议的新机制，以此取代传统的工程师决定。DAB与DRB的总体框架，但DAB是将争议提请仲裁的先决条件，其决定对当事人具有约束力，且DAB作出决定的时限为84天，而DRB时限是56天。 7、争议评审小组 这是我国07版《标准施工招标文件》中提出的争议解决方式，我国的建设工程合同范本基本参照FIDIC合同范本编制的，争议评审小组也是参照DRB和DAB模式建立起来的。争议评审小组多用于中外合资或中外合作的大型复杂基建项目，如黄河小浪底水利枢纽工程、黄河万家寨大坝工程等。 [9] 8、仲裁 仲裁，也称“公断”，是指发生争议的双方当事人，根据纠纷发生前或争议发生后达成的协议，自愿将纠纷提交仲裁机构进行审理，并由仲裁机构作出具有法律约束力的裁决以解决纠纷的一种争议解决方式。[10]仲裁的基本概念是“或裁或审，一裁终局”。 （四）建设工程ADR机制比较分析 在众多建设工程纠纷中，并不是每个争议都要经过上述过程。不同的争议解决途径都有不同的适用情形，本文所附比较表对各种争议解决途径的特点进行了比较，以便了解各种解决途径的适用性。   通过比较分析可以发现 （1）协商和调解可以快速、经济、保密、和谐地解决纠纷，但受当事人意愿及调解人能力的限制，通常只在事实清楚、责任归属较为明确、争议金额较小、当事人注重合作关系时可行。 （2）早期中立人评估引入具有工程建设专业知识的律师进行诉讼前的预演，可以在当事人协商不成后进行责任划分。但实际操作难度大，评估结果的专业性和公平公正性难以保证。 （3）监理工程师决定无成本、专业性强、操作简单且不影响合作关系，但其与业主的代理关系使得处理结果的公正性无法保证，现已被DRB、DAB等方式取代。 （4）DRB、DAB、争议评审小组都适用于协商不成、调解无效的情况，专业性、公正性较强，普遍问题在于专业评审员费用高、时间长，仅适用于大型基础设施项目、超高层建筑等大型复杂工作。 概而言之，现有的ADR解决途径各有长短，目前还缺一种介于调解和仲裁之间，适用于一般建设工程项目的替代性纠纷解决机制。 三、ADR机制在我国建设工程领域的适用探析 （一）运用ADR方式解决建设工程纠纷的关键 1、建设工程纠纷争议的焦点 从司法实例的判决依据来看，当前建设工程纠纷中的主要争议点为工程款、合同、违约、利息和损失。 （1）工程款争议：工程款包括：预付款、进度款、结算款、质量保证金等，解决关键在于计算依据的认定、价款数额的确定以及款项的给付； （2）合同相关问题：主要问题在于合同效力的确定，解决难点在于确认合作方是否取得企业资质、是否属于法律规定的强制招投标、是否取得规划、施工等行政许可证件、是否涉及非法转包、非法分包、挂靠等； （3）利息争议：利息的产生主要源于逾期付款、拖欠工程款和扣留保证金等，解决难点在于利息的赔偿认定以及起算日期的确定； （4）违约争议：不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的都应承担违约责任，如逾期付款、拖延工期、工程质量不达标、保修责任履行不及时等，问题关键在于违约责任的认定以及违约金的赔付； （5）损失争议：损失源于违约，体现在因对方违约造成的损失或为弥补对方违约造成的后果而多花的费用，难点在于损失的责任认定和赔偿金额的确定。 此外，优先受偿权、连带清偿责任等问题也是建设工程中频繁出现的争议内容。 2、非诉讼方式解决建设工程纠纷的关键 传统的替代性纠纷解决机制侧重寻找建设工程领域的专家进行调解，调解不成往往是因为当事人对责任认定或金额确定分歧严重。根据上述对建设工程纠纷争议焦点的分析可知，目前工程款项是纠纷的主要争议点。非诉讼方式下解决建设工程纠纷的关键在于能对争议款项进行准确计算并对涉及的法律问题做出专业的解释。 但是，由于双方当事人缺乏专业的法律知识，故而对合同、协议内容的解读、法律效力的认知不准确，需要熟悉工程法的专家进行解释说明并正确判断合同的法律效力。对利息、违约金、损失的索赔也以归责认定为前提，需要法律专家明确责任归属。 （二）ADR机制在我国建设工程领域适用的建议 我国建设工程纠纷涉及主体较多、持续时间较长以及对调解者或裁决者的专业化程度要求较高。目前，纠纷解决的主要方式主要包括诉讼、仲裁和调解等。就诉讼而言，其虽然具有权威性和强制性，但一般持续时间较长、诉讼成本较高，难以解决目前数量众多的建设工程纠纷；就仲裁而言，尽管仲裁因一裁仲裁使纠纷的解决更具有效率，但因工程项目结算时间较长、工程仲裁等市场机制尚未完全形成等种种因素，其暂时无法实现对建设工程纠纷的完全分流。 通过前文的介绍与比较分析，可以看出ADR机制不仅可以弥补诉讼、仲裁方式在实践中的不足和制度上的限制，同时可以满足市场经济发展对纠纷解决机制多元化的需求。但在现有的法律框架及建设工程领域的现状下，哪种方式更为适宜，还需进行更多的论证工作。基于此，对ADR机制在我国建设工程领域的适用问题，本文拟从机制构建、制度设计、专业队伍的建立等方面进行简单的探讨。 1、我国建筑工程领域ADR机制的构建方式 从目前国内外有关制度来看，在建设工程领域，ADR机制的构建方式主要有以下三种：①法律规定；②合同约定；③第三方设置。 [11] 笔者认为，在我国现有的法律制度、合同管理体系和工程争议现状来看，有必要加快我国建设工程替代性纠纷解决机制的立法工作，确立其他介于调解、仲裁和诉讼之间的ADR方式的法律地位，明确其规则体系及相关文书的效力。如，可在建筑法以及相关法律法规中，鼓励积极使用ADR机制解决工程纠纷；同时在施工合同及工程相关合同示范文本中，将ADR机制纳入争议解决条款。 2、我国建筑工程领域ADR机制下具体方式的选用 在建设工程纠纷数量迅速增加、诉讼以及仲裁无法完全分流的情况下，需要加快建设工程纠纷解决的制度设计的步伐。 在合理评价我国现行的纠纷解决制度的基础上，借鉴国外建设工程领域中使用的各种ADR方式，尝试创建多层次多渠道的的ADR程序和规范，设计出符合我国工程习惯的工程纠纷解决制度。 基于现有的法律框架及建设工程合同管理体制下，哪种ADR方式更为适宜我国环境，还需进行更多的论证工作。在目前ADR机制尚无法律支撑，也未与诉讼、仲裁等机制相衔接的情况下，笔者更倾向于“调解”。 中国建设工程造价管理协会(以下简称“中价协”)于2017年7月28日设立了中国建设工程造价管理协会工程纠纷调解委员会，并成立了纠纷调解中心，这一举措，已经初步发挥行业协会在纠纷调解中的基础性、专业性优势。“中价协”作为ADR制度中典型的、具有代表意义的行业调解组织，是当前除了诉讼、仲裁之外解决纠纷的另一重要方式。其构建的行业调解方式主要包括：调解、调解与诉讼结合、争议评审方式。在未来的发展中，“中价协”应积极贯彻调解解决纠纷的理念，并将行业调解与诉讼合理对接，引领建设工程案件诉讼分流，实现建设工程纠纷能够更加合理、公平、高效的得到解决。 3、设立工程纠纷解决的“专家库” 在ADR机制中，专家是处理争议的核心。专家的资质、能力、水平等是直接关系其程序能否顺利进行、调解能否成功、结果能否得当事人认可的重要因素。因而，笔者认为，政府或行业应积极建立工程纠纷解决的“专家库”，以使ADR机制的适用更具专业性、科学性。  结 语 目前以仲裁、调解等为主要形态的各种替代性纠纷解决机制正以其灵活高效、便利务实的特点迅速发展成为与民事诉讼制度并不悖行、相互补充的重要社会机制。在我国“诉讼爆炸”初露端倪，构建替代性纠纷解决机制已成为社会发展的必然。在我国现有的法律框架下及建设工程合同管理体制下，如何将ADR机制更好地适用于我国当前实际，更好地满足市场经济发展对纠纷解决机制多元化的需求仍需进行周密的探讨与研究。因笔者知识水平有限，仅对相关问题进行了初步梳理，文章多有不足，请各位同行不吝指正。 |
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