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肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年） 周淑敏：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员 前言 通过检索中国裁判文书网、无讼网等相关案例可知，合同诈骗罪是司法实践中高频多发的罪名。由于涉合同诈骗罪的案例层出不穷，且犯罪手段多样化、复杂化、新类型化；加之社会生活处处离不开合同行为，一旦出现合同纠纷，合同的一方或双方主体常会自我定义为“被害人”，寻求刑事手段处理，希望“简单粗暴”地解决问题。而合同诈骗与合同纠纷、民事纠纷的区分界定无论在理论上还是在实务中都存在一定的复杂疑难，缺乏一个权威、清晰的界定标准，这也是合同诈骗罪多发的原因之一。 因此，作为辩护律师，为了维护当事人的合法权益，为了维护法律的正确实施，为了防止司法实践中将普通合同纠纷认定为刑事犯罪（尤其是合同诈骗罪），笔者通过查找各种相关资料，并结合自身十余年的办案经验和全国视野，探究涉特大合同诈骗罪案件在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段如何进行有效辩护，以供大家办案参考。 一、涉特大合同诈骗罪案件的侦查阶段，律师如何进行有效辩护？ （一）会见犯罪嫌疑人，了解案情 这里的涉特大合同诈骗罪案件，指的是涉案的合同诈骗金额为几百万或几千万元以上的案件。在涉特大合同诈骗罪案件中，犯罪嫌疑人（以下简称“当事人”）大多都处于被羁押状态，与律师协商委托事宜、签订委托合同的一般是当事人的监护人或近亲属。对于接受委托的律师来说，会见当事人是全面了解案情的第一步。 律师在第一次会见涉特大合同诈骗罪案件的当事人时，首先应当了解案件的客观情况。具体而言，要了解本案案发的原因是什么？当事人与报案方或者受害方签订了哪些合同？当事人在签订合同时是否虚构了事实或者冒用他人名义？合同的内容是什么？当事人是否履行了相应的合同义务？双方在履行合同过程中发生了什么争议或者纠纷？当事人提供的用于担保的票据或产权证明等是否真实？当事人履行合同时的经济状况及其公司的经营状况怎么样，是否有实际履行的能力？当事人在履行合同过程中是否有欺骗行为？当事人在收到货物、货款、预付款或者担保财产之后实施了哪些行为？当事人如何处置货物、货款、预付款或者担保财产的，涉案财产的用途与去向是什么？报案方或者受害方追债时，当事人的态度如何？是积极寻求解决方法还是持消极逃避的态度？等等。 其次是了解目前办案机关的讯问情况。在侦查阶段，律师是无法查看侦查机关收集案件的证据材料的，无法预知办案机关掌握了哪些证据事实。因此，在了解案件的客观事实之后，律师还需要通过详细询问当事人向办案机关陈述了什么案情、办案机关对其讯问了几次等方式获知案件的证据事实。具体询问的内容如下：涉嫌的罪名是什么？办案机关每次讯问的内容是什么？是否有特别讯问到某些问题？你是如何回答的？办案机关是否出示过书证、物证或电子数据？这些书证、物证或电子数据具体是什么内容？办案机关有没有要求你在上面签字确认？是否存在刑讯逼供？等等。通过询问当事人以上问题可以了解侦查机关目前的侦查动向、办案思路以及可能掌握的证据材料。此外，律师在分析比对案件的客观事实和证据事实后，也能初步了解基本案情。 律师初步了解的案情不一定全面准确，当事人可能由于各种原因在回答问题时会存在疏漏。当事人疏漏的原因有二：第一，涉及到当事人或其亲属好友利害关系的事实或者存在对其不利的事实，当事人基于自身利益的考虑会选择隐瞒。第二，由于记忆偏差导致问题没有回答全面。对此，在不影响案件定性的前提下，律师不必勉强当事人将所有细节全盘托出。此外，律师在询问当事人案件的客观事实及证据事实时，还需向其核实其回答的每句话是否有依据，每个要点是否有材料证实。律师通过向当事人核实是否有依据和材料，可以初步判断出其陈述的事实是全面真实的还是趋利避害的。 （二）权利义务告知 律师了解案情的基础上需对当事人进行诉讼权利和诉讼义务的告知。具体告知的内容如下： 1. 直接告知当事人依法可以享受的诉讼权利、如何依法学会自我保护（这是很多律师容易忽略的重要问题）：在面对办案机关的讯问时，与本案有关的，有如实回答的义务，回答一定要简单明了，直奔主题，避免言多有失；对当事人不利的问题，如果能作出合理解释就一定要作出合理解释，这可能会成为后续审查起诉阶段、审判阶段的有利辩点；对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。 2. 告知他在办案机关没有问到对自己有利的无罪、罪轻等问题时，自己可以主动提出并提供相关线索材料要求侦查机关去调查。 3. 告知他在《讯问笔录》上签字时，一定要仔细核对讯问笔录，重点核对讯问笔录是否详细记载对他不利和有利的事实。不利方面的事实，是否记载了自己的合理解释。只有当讯问笔录记载的内容详细全面又与自己所说的完全一致时，才能签字确认；不一致的地方（尤其对自己不利或有利的情节）有要求修改和补充的权利，否则可以拒绝签字。这一点很重要，是依法自我保护的重要手段。在司法实践中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了，最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致，这不一致的地方刚好对自己不利；而作为成年人，法官通常会认为这是当事人真实意思之表示，应对自己的签字内容负责，若没有客观性很强的物证、书证或证实是刑讯逼供罪所取得，则很难推翻自己已签字的笔录。 4. 告知他对办案机关用作证据的鉴定意见，有向其出示的义务，如不服鉴定意见的，有权申请重新鉴定或补充鉴定的权利。 5. 告知他如何识别、应对侦查机关的刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。就拿骗供来说，个别侦查人员“经典”的骗供手法有： （1）侦：“某某人已经供认了，你承不承认都可以定你的罪，态度不好可能还会重一点”。 （2）侦：“还是不说，是吧?如果你不老实说出来，你就还有一个包庇罪，两个罪加在一起，就是数罪并罚，起码判10年以上，到时候你老婆和孩子谁来管？你的父母谁来管？” （3）侦：“不说我们就整材料，让法院多判你几年哟。” （4）侦：“手拿材料展示：XXX人的笔录在这里呢，你看他都说你收了xx钱。” （5）侦：“刚才你朋友打电话给我们领导了，想给你办理取保候审手续，但你要配合哈，不然你朋友也帮不了你噢。” （6）侦：“说吧，说了马上为你办理取保候审。”手拿取保候审决定书，亲自给被讯问人看。 （7）侦：“你作案的当天，都有几个人亲眼看见，你还不老实交待？我这里还有现场的监控视频。” 对于上述侦查机关存在的非法情形，告知他应当记住刑讯逼供、骗供、诱供、指供或其他让其进入“陷阱”的非法手段的审讯时间、审讯地点、参与审讯的侦查人员、审讯内容、审讯次数等关键细节。只有记住这些具体事实和细节才能提出申诉、控告，才能在后续阶段向办案机关提出非法证据排除。 6. 在侦查阶段，律师或者当事人认为还存在对当事人定罪量刑有利的证据材料而办案机关没有收集、调取的，应当书面申请办案机关收集、调取。 （三）为当事人提供法律咨询、出具法律意见书、申请取保候审等辩护工作 律师在了解案情、告知权利义务之后应当对案件进行初步法律分析，为当事人提供全方位的法律咨询服务。具体包括所涉罪名的具体构成要件、量刑档次；涉罪法律条文的规定和理解；自首、立功、坦白、从犯、犯罪中止、犯罪未遂、积极退赃、退赔、刑事和解等从轻、减轻处罚的有关法律规定；“认罪从宽”制度、刑事诉讼程序、适用证据的规则；刑事实体法对合同诈骗罪中“非法占有为目的”的规定和理解；办案机关指控合同诈骗罪成立还须收集哪些证据材料；办案机关将在30天内向检察院侦查监督部门提请逮捕以及当事人问到的其他问题等。 与普通诈骗罪不同，合同诈骗罪属于经济犯罪，其案件由公安机关经侦部门负责侦查。律师在其了解基本案情及进行初步调查之后，可以分别与公安机关经侦部门的承办人、法制部门以及检察院的侦查监督部门的承办人进行沟通联系，对于不符合合同诈骗罪构成要件或者犯罪事实不清、证据不足的情形，律师可以采取口头或者书面的方式提出无罪的辩护意见，要求检察院不予批准逮捕或者提出该案属于经济纠纷的辩护意见。同时，律师还可以通过出具《收集、调取证据的申请书》《取保候审申请书》等文书，申请办案机关收集、调取对当事人无罪或罪轻的证据材料，争取在刑事拘留期内阻击批准逮捕并为其申请取保候审，或者引导办案机关往对当事人有利的方向侦查。此外，如果案件当事人构成合同诈骗罪，事实清楚、证据确实充分的，律师可对当事人作出“认罪认罚，争取从宽处理”的建议。 二、涉特大合同诈骗罪案件的审查起诉阶段，律师如何进行有效辩护？ 司法实践中存在部分案件通过律师出具的无罪、罪轻、不予批捕的法律意见书或者收集、调取对当事人有利的证据材料的申请书使得案件往无罪、罪轻或者取保候审的方向发展，但是大部分案件还是会进入审查起诉阶段。公安机关侦查终结后，会将起诉意见书、案卷材料（含证据材料）一并移送同级检察院审查起诉。那么，在审查起诉阶段，针对合同诈骗罪指控，律师可以做哪些工作？如何进行有效辩护？下面的文字将从阅卷、会见、调取证据、沟通辩护方案等几个方面出发进行探讨和分析。 （一）申请阅卷，制作阅卷笔录 案件进入审查起诉阶段，律师首要任务是及时与检察机关公诉部门取得联系，向其提交《授权委托书》、律师事务所所函，并出示律师执业证，提交辩护手续。在提交辩护手续之后，辩护律师有权申请阅卷，查阅、摘抄、复制本案的《起诉意见书》等诉讼文书、证据材料等。律师阅卷可以采取表格、图示、摘录等方法制作详细的阅卷笔录，如阅卷过程中发现证据有疑点、关键信息拍照或复印不清晰，需要再次查阅的，应电话预约并告知需要查阅的卷宗编号。律师在阅卷过程中，根据《起诉意见书》指控的顺序，重点了解当事人的基本情况（包括是否达到刑事责任年龄，当事人被采取强制措施的情况等）；案件的破案经过（包括案件来源、案件如何侦破，当事人是否有自首或者立功情节等）；指控的案件事实（包括对当事人有利和不利的事实、共同犯罪事实）；认定案件事实所依据的证据材料、具体法律规定；被害人的基本情况；同案被告人的有关情况；证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的基本情况；技术性鉴定材料的来源、鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定结论及其理由是否具备客观性等；言词证据与实物证据之间的能否相互印证等等。关于如何阅卷，笔者曾在《诈骗犯罪案件辩护律师如何进行有效阅卷》一文中有过详细的论述，有兴趣的朋友可以网搜查看，笔者在此不再重复。 通过阅卷，律师可以发现侦查机关掌握并移交至检察院的、对当事人有利或不利的全部证据材料，审查案件所指控的罪名能否成立，便于后续阶段对不利的证据材料进行质证、反驳，对有利的证据材料加以利用，并且有针对性地申请检察院的承办人员收集、调取对当事人有利的证据材料（申请书上列明详细的理由和依据）；通过阅卷，可以详细了解侦查机关的侦查思路、入罪思路，检察院退回公安机关补充侦查的，还可以了解检察机关的退侦思路以及侦查机关是否存在违法取证、案件是否存在证据不足的情形；根据阅卷的具体情况，还可以提炼出案件的重点、难点部分，以便于律师在这些方面作出有利于当事人的无罪、罪轻、量刑方面的辩护。 （二）会见当事人，核实证据材料 审查起诉阶段的会见，工作的内容、重心与侦查阶段的会见相比有较大的区别。作为犯罪嫌疑人或其近亲属委托的律师，一般在审查起诉阶段查阅侦查机关移送的全部案卷材料，并作出详细明确的阅卷笔录之后，才到看守所会见当事人，并与当事人就其被指控的犯罪事实是否属实进行充分沟通，就指控的犯罪事实所依据的全案证据材料逐一核实，听取当事人的意见。具体需要核实的内容如下： 1. 核实侦查期间、审查起诉期间侦查机关、检察机关收集的证据是否全部在卷。如经核实发现证明当事人无罪、罪轻的证据材料未记录在卷的，律师应当以书面形式提出，并提供相关线索或材料，申请检察机关调取不在卷的证据材料。 2. 对于案卷中出现的物证、书证、视听资料、鉴定意见、及勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、电子数据、当事人的供述和辩解等证据，律师可以直接与当事人核对。对于存疑的地方，律师应当听取当事人的解释或意见。对于被害人陈述、证人证言、同案犯的供述和辩解等言辞证据材料，不宜直接交由当事人核对。在不暴露敏感内容的前提下，律师可以针对其中存疑的地方，依法通过提问的方式向当事人进行间接核实。 3. 核实案卷中是否存在影响定罪量刑的存在非法证据、瑕疵证据，并了解相关具体线索或材料。如经核实发现案卷中存在上述非法证据或瑕疵证据材料的，律师可以依法向检察机关申请排除或要求不予采纳。 通过会见，律师可以对《起诉意见书》指控的事实是否属实，是否符合合同诈骗罪的构成要件，还有据以证明指控事实的证据是否符合证据的真实性、关联性和合法性，以及证据是否确实、充分向当事人进行核实。如果案件证据存在重大问题或者指控事实不清、证据不足的，抑或存在刑讯逼供的情况，律师就能够迅速做出应对方案，视情况向办案机关提交《关于非法证据排除的申请书》《恳请人民检察院对××作出不起诉决定的法律意见书》等辩护文书，争取检察院作出不起诉决定或作出有利于当事人的起诉决定。 （三）与当事人沟通辩护方案，进一步形成辩护思路 在审查起诉阶段，律师需告知当事人，检察院可能将案件退回公安机关补充侦查，以两次为限，每次侦查时间为一个月。针对补充侦查移送上来的证据材料，律师要补充阅卷以及再去会见核实新补充的证据材料。同时，律师还应告知当事人，检察院的承办人员在此阶段会对其进行讯问，讯问的内容大概有哪些？让当事人做好应对的心理准备。 律师在补充阅卷、核实补充证据材料完毕之后应当再次对案件进行法律分析，与当事人沟通辩护方案，进一步形成辩护思路。律师需要根据案件的证据事实作出法律分析、风险预判和利弊衡量等一系列工作之后才能最终确定采取何种辩护方案，是无罪辩护方案、轻罪辩护方案、罪轻辩护方案还是量刑辩护方案。 1.无罪和轻罪的辩护思路 从现有司法判例及本人办理经验来看，在侦查阶段或者审查起诉阶段被指控为合同诈骗罪的案件中，有一部分案件最终以非法经营罪或其他轻罪定罪量刑。与非法经营罪相比，合同诈骗罪在定罪量刑方面要重得多。因此，对于被指控为合同诈骗罪的案件中，律师应根据案件的具体情形，选择做无罪辩护或者轻罪辩护。 律师作无罪辩护或者轻罪辩护，首先需要排除当事人具有“非法占有的目的”。刑法意义上的“非法占有”，不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管理,而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物为使用、收益、处分之表示。认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭当事人的供述、被害人陈述、证人证言等言词证据来定案，而应当根据案件具体情况具体分析。司法实践中案件情况复杂，对于“以非法占有为目的”的认定，可以参考高慢宏、杨万明主编:《基层人民法院法官培训教材(实务卷·刑事审判篇，人民法院出版社2005年版)第231~235页的相关内容。即应结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面情况，加以综合判定,具体如下： （1）主体资格是否真实。在正常的经济交易活动中，交易主体签订合同，目的是为了履行合同，达到交易的预期目的，而交易的安全、顺利进行并最终完成交易。首先要求交易的主体必须真实存在。即便是合同民事欺诈，由于行为人的目的是通过履行合同而谋取不当或非法利益，因而在主体资格上一般也不会弄虚作假。反之，在合同诈骗中，行为人签约时往往会以虚假面目出现，以虚构的单位或者假冒他人的名义签订合同。 （2）行为人有无履约能力。如果行为人不具备实际履约条件，但有确凿的证据证明其在履行期限内具有相应的生产经营能力，履约有可靠的保障,应认定其具有履约能力；行为人原先有履行合同的能力，但在履行合同过程中,由于客观原因丧失了履约能力，导致无力归还他人财物的，不能以合同诈骗罪定罪处罚；行为人签订合同时没有履行合同的能力，但是在取得他人财物后为履行合同做了积极努力，但因被骗或者其他客观原因丧失归还能力的，不能以合同诈骗罪定罪处罚。 （3）行为人有无采取诈骗的行为手段。非法占有目的是主观心理内容，须通过具体行为方式及行为的实践效果去判断。手段的非法性是认定主观目的的重要依据。对合同诈骗罪而言，行为人非法占有的目的是与实施了诈骗行为联系在一起的。若行为人没有实施任何虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，即使最终没有履行合同，也不应认定为合同诈骗罪。值得注意的是，合同诈骗罪中的诈骗行为与合同纠纷中的民事欺诈行为，都含有欺骗的成分，但有欺骗成分的不一定就构成合同诈骗犯罪，还须进一步区分民事欺诈与刑事诈骗：（1）看欺骗的内容。如果行为人只是在合同标的数量和质量上欺骗对方，则属于民事欺诈（2）看欺诈的程度，即欺许手段在签订、履行合同当中所起的作用。在刑事诈骗中，行为人完全虚构事实、隐瞒真相，没有履行合同的诚意和行为，欺诈手段在签订、履行合同当中起着根本性、绝对性的作用。而民事欺许所追求的利益是希望通过实际履行实现。因此，虽然在合同履行内容的某些内容或部分事实采取了欺骗手段，如夸大数量、质量或自己的信誉、履约能力，但对合同最终适当、全面履行的影响不存在根本的、全面的影响，属于意思表示有瑕疵的行为，应认定为一种履约前提下的民事欺诈。 （4）行为人有无实际履约行为。合同诈骗犯罪的行为人在签订合同时中具有履行合同的诚意，在履行合同过程中有实际履约行为，将取得的对方财产投入到生产经营活动中，则不应认定行为人具有非法占有的目的。 （5）行为人没有履行合同的原因。在合同诈骗犯罪和合同经济纠纷都会出现行为人没有履行合同的情形，但没有履行合同并不一定是合同诈骗，还需具体分析其没有履行合同的主、客观两方面的原因。 （6）行为人的履行态度是否积极。这一点与行为人不能履行合同的原因紧密相连,作为分析问题的一个角度,有单独提出的必要。若行为人在合同生效后有履行合同或者继续履行合同的诚意，为合同的履行作出了最大的努力，则一般不能说明其有“非法占有的目的”。 （7）行为人对财物的主要处置方式。在不同的心理态度支配下,对合同标的物的处置也会有所不同。行为人将骗取的财物用于个人挥霍、非法活动、归还欠款、非经营性支出等方面的,一般可以认定行为人具有非法占有目的;对于行为人将骗取的资金用于实际经营活动,包括用于炒股、炒期货、开发房地产等高风险的经营活动,并造成资金客观上无法归还的,则不能以合同诈骗罪定罪处罚。需要指出的是,这里强调财物的主要处置形式,指的是确定全部或大部分资金的走向、用途。 （8）行为人的事后态度是否积极。行为人的事后态度，也是区分行为人主观上有无“非法占有的目的”的重要标志。如果行为人因自己的行为导致合同没有履行之后，能及时通知对方，积极采取补救措施，以减少对方的损失，则不应认定为其具有非法占有目的。 以笔者曾经办理的原中央电视台《焦点访谈》节目主持人方某某被控合同诈骗罪一案为例：笔者是在审查起诉阶段介入该案的，通过阅卷，详细审查本案的事实、证据与法律，发现本案的证据材料确实、充分地证明该案属于经济合同纠纷而非合同诈骗，详见笔者的《方某某涉嫌合同诈骗罪一案律师意见书》。综观本案，方某某客观上有积极履行合同的诚意及行为，主观上毫无非法占有他人财产的目的，不符合合同诈骗罪的构成要件。笔者进一步指出，基于常识，试问“一个所谓‘诈骗’对方100万广告预付款的人会花费近652万元去履行与对方签订的广告发布合同吗”？ 本案的意义在于：（1）辩护律师要善于利用控方证据材料中对辩方有利的证据材料为我方所用(一般来说，案卷中既有对我方不利的证据材料，也有对我方有利的证据材料，对有利的证据材料要加以运用，对不利的证据材料要善于反击)；（2）合同诈骗与合同纠纷的本质区别在于行为人主观上是否具有非法占有之目的。因此，辩护律师要充分利用本案的证据材料、通过其客观行为来论证其不具备非法占有之目的。笔者结合本案的事实、证据、法律出具了近一万字的律师意见书，该意见书逻辑清晰、论证充分、分析全面，最终取得了当地检察机关的认同。检察机关非常坚定地作出了事实不清、证据不足的无罪不起诉决定。 2.罪轻的辩护思路 罪轻辩护包括从犯之辩和数额之辩。 首先，从犯之辩主要是在当事人构成合同诈骗罪的情形下，以其在共同犯罪中起辅助或次要作用为切入点，争取从犯地位。所谓次要作用，是指行为人实施的行为、行为对涉案结果产生的原因力，以及行为人对共同犯意的产生所起到的作用均较小。律师在采取从犯辩护时，应当根据当事人在合同诈骗共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体的事实分析和法律分析，判断其在合同诈骗共同犯罪中是否起到辅助或次要作用。无论当事人属于实行犯还是帮助犯，论证其属于从犯须依据犯罪构成要件理论。若认定为从犯，根据法律规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 其次，在特大合同诈骗罪案件中，数额是重要的量刑依据，也是判决认定追缴返还、判处罚金刑的依据。因此，将数额之辩作为律师辩护的重点，通过降低犯罪数额的方式为当事人减轻刑罚（含罚金刑）或降低量刑档次是实现有效辩护的策略之一。例如，侦查机关提交指控的合同诈骗数额为一千万，根据刑法及相关司法解释规定，该数额达到了“数额特别巨大”的量刑标准，当事人将面临十年以上有期徒刑或无期徒刑的处罚。经律师介入后，对案件的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据进行仔细核实，打掉无证据证明的、事实不清、证据不足的、性质模糊的、案发前已经归还的、不符合合同诈骗罪构成要件的数额，使当事人被指控的合同诈骗数额从“数额特别巨大”降低到“数额巨大”或“数额较大”，从而为当事人争取十年以下甚至是三年以下的有期徒刑和更低的罚金刑。因此，律师在办理特大合同诈骗罪案件时，在无法进行无罪辩护和轻罪辩护的前提下，可以根据在案证据，以当事人在合同诈骗罪共同犯罪中的岗位和职责、是否参与分成、实际参与犯罪的程度等因素着手，为其争取从犯的地位。同时根据在案证据，通过降低当事人被指控的合同诈骗数额方式为其降低相应的量刑。 3.量刑情节的辩护思路 律师在做轻罪辩护、罪轻辩护的基础上，可以继续作量刑情节辩护。针对侦查机关指控的诸如当事人系主犯、累犯、自首、立功等法定量刑情节，或者当事人主观恶性较大、社会危害性较大、认罪态度不好等酌定量刑情节，律师认为其中对当事人不利的量刑情节无证据支撑、未形成完整证据链条的，应当及时加以质疑，提供相关证据和线索，说服检察机关不采纳这些量刑情节。同时，如果当事人存在自首、立功、坦白、从犯、未成年人、精神病人等法定量刑情节,或者存在认罪态度较好、积极退赃退赔、被害人存在过错、与被害人达成和解协议等酌定量刑情节的，律师也应当据理力争，提供相关的证据和线索，说服检察机关采纳有利于当事人的量刑情节。通过一反一正的论证，律师可以促使检察机关全面考虑量刑情节的范围，将那些有利于当事人的量刑情节确立下来，为下一步判阶段的辩护工作奠定基础。 三、涉特大合同诈骗罪的审判阶段，律师如何进行有效辩护？ 案件进入审判阶段意味着检察机关认为案件的犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合合同诈骗罪的构成要件，依法应当追究刑事责任。此时检察机关会将起诉书、案卷材料、证据一并移送同级法院。此阶段是确定被告人是否有罪、罪轻罪重的阶段，包括一审和二审。那么，在一审阶段和二审阶段，律师可以做哪些工作？如何进行有效辩护？下面的文字内容将重点从阅卷、会见、质证、庭前准备、上诉、调取证据、准备辩护词等方面出发进行分析与探讨，其他方面的内容详见笔者所写的相关文章。 （一）一审阶段，律师如何进行有效辩护？ 检察院向法院提起公诉，在递交的起诉书上将“犯罪嫌疑人”称为“被告人”。因此，一审阶段也将“犯罪嫌疑人”称为“被告人”。如果律师在侦查阶段或者审查起诉阶段就已经介入本案，在此阶段仅对新的案卷材料进行阅卷，会见当事人时也仅向当事人核实被起诉的罪名以及新增的事实与证据。同时，在本阶段，律师还应当与当事人沟通庭审流程、质证与辩护分工，做好庭前准备工作等。 1.阅卷 在一审阶段，律师的首要任务是阅卷，并制作阅卷笔录。阅卷的范围包括《起诉书》、全部案卷材料。在阅卷时，着重审查以下内容：（1）《起诉书》指控的犯罪事实和控方的入罪思路；（2）《起诉书》指控的犯罪事实所依据的证据，证据是否具有三性“真实性、合法性、关联性”，证据是否确实充分，证据是否存在疑点、漏洞；（3）被告人历次供述、辩解；（4）对被告人有利或者不利事实和材料；（5）被害人历次陈述；（6）律师结合具体情况认为需要了解的其他与定罪量刑有关的证据材料。 对于特大合同诈骗罪案件，各类证据材料数量庞大。对此，律师在制作阅卷笔录时可参照以下方法：（1）按照案卷材料顺序摘录，主要是将案卷的真实情况用文档的形式摘录下来；（2）选择表格化的方式，对被告人、被害人、证人等笔录列成表格，从而对言词证据进行有效的整理；（3）抓住关键点摘录证据。等等。 2.会见当事人，核实罪名、新增的事实与证据，沟通庭审流程 如果律师在侦查阶段或者审查起诉阶段就已经介入本案，则在本阶段的会见主要是与当事人核对《起诉书》中指控的罪名、新增的事实与证据。由于当事人是案件事实的亲历者，因此，律师需要向当事人询问整个案件的细节，核对起诉书中指控的罪名是否属实、新增的每一项事实是否属实、对此当事人有何辩解，核对新增的每一份证据材料是否符合真实性、关联性、合法性的证据三性要求。律师还要向当事人归纳总结出哪些证据是有利的、哪些是不利的、哪些对定罪量刑有关键影响，以及应当如何依法应对。 此外，律师要向当事人详细介绍刑事诉讼一审的庭审流程、有哪些环节：庭审开始后，公诉人会宣读起诉书，之后将依照“公诉人→法官→被告人的辩护人（可能还包括其他同案被告人的辩护人）”的顺序进行庭审发问环节。接下来还有举证质证的环节、法庭辩论以及最后的被告人陈述环节。律师要向当事人预测法官和公诉人的可能要发问的问题（包含整体发问问题与具体发问问题），并依法指导当事人有效应对发问环节，具体可见笔者以前所写的《辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问？》《刑事案件庭审发问的技能与技巧及六大注意事项》等文。最后，律师还要依法指导当事人如何应对法庭质证、法庭辩论以及最后陈述，做好当事人与律师之间的分工。 3.做好庭审准备工作 在与当事人沟通确定辩护方案后，律师在开庭前需全面制作庭审辩护材料，具体包括：针对被告人、证人、鉴定人等出庭人员所作的发问提纲；对公诉方所举证据三性的质证意见；己方的举证提纲和举证意见；辩护词或辩护意见等等。“凡事预则立，不预则废”，律师制作发问提纲、质证意见、举证提纲、辩护意见等文书，不是为了在法庭上照本宣科（是需要根据庭审情况即时变化调整的），而是提前对辩护工作进行精心准备，做到气定神闲、烂熟于胸。 首先，在准备发问提纲时，可以运用思维导图的方式挖掘有利于当事人的线索，通过发问当事人、同案被告人等还原案件事实。这样发问的好处是在举证前全面展示案情，同时展示当事人对案件事实的认识及对所指控罪名的态度。 其次，质证一般是审查证据的真实性、合法性和关联性问题。判断证据的真实性、合法性或者关联性，律师需结合案件事实、自身专业和经验进行综合分析。通常而言，存在矛盾的证据至少有一方证据不符合真实性要求，或者矛盾的证据全部不符合真实性要求。关于如何有效质证，详见笔者所写的其他相关文章，比如《刑事辩护之“九阴真经”——诈骗类刑事案件法庭质证的技能与技巧》。 再次，关于辩方举证提纲，律师可以将当事人提供的、有价值的证明其本人无罪或罪轻的案外证据材料进行举证（主要是可查证的实物证据材料）。同时，将侦查卷和检察卷中对当事人有利的关键证据材料也列入辩方举证提纲，一并形成证明当事人无罪、轻罪或罪轻的证据材料提交给法庭，引起审判人员重视。 最后，律师需在确定好辩护方向的前提下提供相应的辩护意见。如果作无罪辩护或轻罪辩护，则主要从被告人无“非法占有的目的”、案件事实不符合合同诈骗罪构成要件、控方指控的证据不足或无法形成完整的证据链条等方面出发进行辩护。如果做罪轻辩护，则主要争取从犯地位和降低诈骗数额。如果做量刑辩护，则主要从自首、立功、坦白、未成年人、精神病人、认罪态度较好、积极退赃退赔、被害人存在过错、与被害人达成和解协议等量刑情节方面出发进行辩护与分析。 4.案件结果预测 在一审开庭结束后，律师要向当事人分析一下案件的具体走向。 首先，律师需告知当事人，在庭审效果好并不等于判决结果符合预期。如果一审判决不理想、尚有辩护空间的，则建议当事人上诉，并与其沟通上诉理由。 其次，律师需要告知当事人，一审判决的组成因素较为复杂，除了案件事实本身，还有其他因素左右，比如法官的认识因素和专业水平、法官的工作量（尤其是基层法院，案多人少）、利害关系制约等。一般来说，越是上级法院，其法官的认知程度和专业水平就越高、在利害关系方面也就越超脱。因此，对于一审不理想的判决，当事人不能气馁绝望，首选上诉，尽量通过二审来争取改判。在笔者经办的部分合同诈骗罪案件中就出现过一审判决结果不理想，最终通过二审得以改判或发回重审。 （二）二审阶段，律师如何进行有效辩护？ 案件进入二审阶段的原因有二，一是由于一审判决结果不理想，当事人上诉；二是由于检察院抗诉。在二审阶段，如属于第一种情形的，律师主要的辩护工作是争取二审法院改判或发回重审，主要的工作内容是提交上诉状、申请开庭审理、申请调取证据、准备二审辩护词、会见当事人、纠正当事人对二审不开庭的误解等等。 1.代为提交上诉状、申请开庭审理、调取证据等 律师在一审宣判之后，二审到来之前的首要任务是指导当事人写好并代为提交上诉状、做好上诉工作。上诉状需全面叙述案情事实，说明具体请求，附上详细的理由和依据。在上诉理由和依据部分需有理有据、措辞得体，对一审判决认定事实与适用法律有错误的地方进行提示和强调。 此外，律师经过多次会见和阅卷，如果认为一审判决在事实认定和证据采信均存在问题，即一审法院认定当事人成立犯罪的事实不清、证据不足，或者适用法律错误，律师应当提交《二审开庭审理申请书》《收集、调取证据申请书》。“醉翁之意不在酒”，律师提交开庭审理申请书以及收集、调取证据申请书的目的并非只是为了追求开庭审理，主要目的是为了引起二审法官对一审判决中存在的事实不清、证据不足、适用法律错误的等重大问题进行重视。只有引起法官对这些问题的重视，才可能出现改判或发回重审的可能性。 2.纠正当事人及亲属对二审不开庭的误解 为了纠正当事人及委托人对二审不开庭审理的误解，首先，律师需告知当事人，除了必须要开庭的一审判死刑、检察院抗诉案件外，实务中有80%以上的二审案件是不开庭审理的。换言之，在我国司法实务中，二审不开庭审理（书面审理）是常态，开庭审理是例外。即使二审法院不同意开庭审理，一般也不会影响法院的公正裁判。因为《开庭审理申请书》在送到承办法官手上的时候，法官必然是会注意到我们在《申请书》上详尽的申请开庭理由，于法有据的申请必然能引起法官对本案关键事实的疑问和重视。在随后的工作中，法官会就辩护律师提出的这些问题进行重点审查，否则法官就是对律师提出的问题视而不见，可能涉及程序违法了。 其次，律师还需告知当事人，二审开庭审理不意味着对结果有利，不开庭审理也不意味着对结果不利。除法律规定必须要开庭审理的刑事案件外，其他刑事案件，二审法院选择开庭的原因有二：一是一审判决确实存在问题，基于案件本身的典型意义和参考意义；二是为了“让当事人死得更明白”，即，法官通过开庭审理的方式充分保障当事人的辩护权，但最后在二审裁判里，对当事人及律师辩护的理由和依据一一进行分析驳回。而二审法院选择不开庭审理主要是基于节约时间和节约司法资源等方面的考量。对于一审判决确实存在事实不清、证据不足或者适用法律错误的问题，二审法官认为可以直接进行改判或发回重审的，会直接改判或发回重审，而没有开庭审理的必要性。同时，在不开庭审理的情形下，法官依法应当至少讯问一次被告人。律师应当对法官可能讯问到的问题与内容进行预判并告知当事人，让其有心理准备。 3.准备二审辩护词 经过会见和阅卷，律师是可以全面掌握案件的事实和证据材料的，经过对证据材料的梳理和分析。在撰写二审辩护词时，应当以一审判决书为“靶子”，从一审判决认定事实是否清楚，采信的证据是否确实充分、能否排除合理怀疑的证明标准出发，抓住与定罪量刑有关的事实不清、证据不足以及适用法律错误的部分，提出深入细致的辩护意见，以撼动二审法官的自由心证，争取对当事人最有利的裁判。 以笔者办理的最高人民法院指定管辖的某特大合同诈骗罪一案为例：本案当事人涉案金额为6000万元，一审法院为某中级人民法院。一审判决由该中级人民法院审判委员会讨论之后作出的，判决当事人十年有期徒刑。判决作出后，当事人决定上诉。笔者作为该案件的二审辩护律师，通过提交上诉状、调取证据申请书、二审开庭审理申请书、二审质证意见、二审辩护词等律师文书指出本案存在的重大问题，打掉了控方指控我方当事人有罪的“王牌证据”《审计报告》（对该鉴定意见的质证意见就达一万多字），最终该地高级人民法院以“事实不清、证据不足”为由直接发回当地中院重审。 结语 以上是笔者办理涉重大合同诈骗罪案件的部分技能与技巧，主要谈技能，因为技能是办案的基础条件。要办好涉合同诈骗罪案件，关键是对与合同诈骗罪有关的实体法、刑事诉讼法、刑事证据法的理论与实践有着精深的理解与运用。 肖文彬 广强律师事务所高级合伙人、副主任、诈骗犯罪辩护与研究中心主任、诈骗犯罪案件辩护律师 作者  周淑敏 诈骗犯罪案件辩护、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员 作者  广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。 广强律师事务所拥有一支庞大的刑事辩护律师团队-金牙大状刑事律师团队，并在中国刑事辩护律师界率先将刑事辩护推向精准化、类罪化有效辩护，几十名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪、黑社会性质犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护。 广强律师事务所恭候您的光临，地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23层。 |
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