王敬波：过程性信息公开的判定规则

作者：王敬波（中国政法大学法治政府研究院院长，教授）

原载：《行政法学研究》2019年第4期

【摘要】 过程性信息在法律制度中的混乱界定，导致行政决策信息公开实践中的困扰。将其类型化是判断信息能否公开的基础。按照信息的特点可以分为事实性信息和意见性信息。其中意见性信息可以分为公务人员的意见信息和专家的意见信息。按照信息形成的过程可以分为行政决策准备阶段和行政决策进行阶段以及行政决策作出阶段等不同时间节点的信息。行政决策信息的公开需要根据不同类型的信息，结合信息的内容以及和信息所处的时间节点，考量客观性与主观性、行政性与专业性、阶段性与确定性等因素，并进行利益衡量后综合判断应否公开。

【关键词】行政决策；过程性信息；类型化；豁免公开；利益衡量

过程性信息的内涵和外延在我国现行制度体系中处于非常混乱的状态，哪些信息属于过程性信息尚不十分清晰，不公开的理据也各不相同；凡此种种，自然导致行政机关面对具体申请，倾向于不予公开的简单选择。从法院的案件来看，不公开过程性信息公开的说理也甚为简单。新修改的《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）虽然以行政法规的形式解决了之前屡被诟病的国办规范性文件无权创设不公开事项的责难，肯定了过程性信息作为信息存在的一种形态而纳入不公开的事项，但是目前的制度表达并不能一劳永逸地解决过程性信息内涵不明、边界不清、外延模糊等问题。严格说来，过程性信息并非科学概念，任何行为都是一个过程，没有过程无法最终形成行政行为。该过程并非信息的形成过程，而是信息所依托的行为的形成过程。本文意在以行政决策为例，按照信息的属性和存在状态，探索过程性信息类型化的可能性，对豁免公开的考量因素进行分析，以便为过程性信息应否公开的提供更清晰的判断依据。

一、主观性和客观性：区分事实性信息和意见性信息

行政决策的科学性，既建立在全面、准确的客观事实基础上，也依赖多方参与下的各种意见的汇集。客观事实的公开是参与和讨论得以进行的前提。事实信息公开越充分，参与讨论的范围越宽，则行政决策的科学性越高。另外，对于事实的公开，有利于促进事实的填补，对于不完整的事实可以进行补充，从而丰富事实信息，有助于决策的科学性。秉承客观性的原则，对于行政决策过程中的事实信息，应以公开为原则，但是意见信息则不然，意见信息虽然建立在事实基础上，但是带有较强的个人判断的主观性，个人发表意见的意愿和内容可能受到外界的影响。因为被公开的意见和观点可能会引起外界的批评。因此，很多国家在法律中区分事实性信息和意见性信息。意见性信息和事实性信息通常情况下是可以区分的，但是很多情况下，事实信息和意见信息混同在一起，如事故的调查报告中既有对于事故客观情况的描述，也有基于专业或者法律所作的分析和判断，后者不可避免带有报告人的主观判断和评价。类似的还有环境影响评估报告、事件的调查报告、产品测试报告等。这些报告有的是客观事实，如产品性能测试获得的各种数据都是客观事实，但是通常也含有调查组成员或者报告撰写人员基于事实的认知、数据的分析进行的判断等，其分析过程和结论都是建立在客观事实基础上的。为了更好地区分事实信息和意见性信息，有的国家则对事实性信息和意见性信息进行了更为明确的列举规定。

行政决策的特殊性在于过早公开与决策有关的信息可能产生不利的后果或者影响行政效率。因此，对于事实信息的公开也并非绝对，如果由于事实信息不完整，披露会导致公众产生不必要的误解，或公开该类信息会损害部门优先发布信息的特权，或者公开事实信息会影响审议或者决策的进行，则该类事实信息不予公开。虽然在我国新修改的《条例》中将意见性信息作为过程性信息豁免公开，但是从最原初的语义上分析，意见性信息和过程性信息的界定要素并不相同，前者是从信息的内容出发，指的是含有人们对事物所产生的看法或者想法的信息。后者是时间概念，是以信息在行为过程中所处的时间点作为判断标准的。二者并非种属关系，因此，从法理上说，《条例》笼统地将意见性信息纳入过程性信息并以此为由拒绝公开，显然与理不通，需要进一步区分意见性信息的来源并决定其应否公开。

二、行政性和专业性：区分意见性信息的来源

按照发表意见的主体，意见性信息可以划分为机关的意见、非机关的组织的意见和个人意见。个人意见可以根据身份再进一步划分为行政行为的相对人或者相关的利害关系人的意见、公务人员的意见、专家意见和社会公众的意见等。机关意见可以划分为机关内部机构的意见和机关的意见，具体表现为同一机关的不同机构之间、行政机关上下级或者同级之间基于行政事务管理的需要，可能需要会商、交换信息。非机关的组织的意见则表现为类似专家评审委员会等以组织名义出具的意见。虽然都是个人意见，但是公务人员的的意见和专家意见之间仍然存在以下不同：第一，二者发表意见的基础不同，行政机关之间和公务人员发表意见是基于行政职权，是职务行为。专家则是基于专业技术特长。行政机关和公务人员由于其岗位、职责的特点，在行政行为中有时是不可替代的，也因此无法回避泄露后引起的质疑、谩骂、威胁等。对其进行必要保护是保障其正常履行职责的需要。专家的地位决定其发表意见的基础在于专业性，是否发表意见取决于个人的意愿，而且大部分专家的意见通常作为决策的参考，对于行政决策并非决定性。第二，公务人员的意见通常不对外，专家的意见可能通过发表文章、言论等已经公开。行政机关选择专家参与行政行为恰是基于公开对外发表的意见和观点而形成的社会影响力。第三，公务人员的意见不公开更有利于其履行职责，专家意见公开更有利于其负责任地发表意见。第四，公务员的意见具有法律效力，或者至少在某一阶段是起决定性作用的。专家意见则是行政决策的参考或者行政处罚的依据，并不当然具有决定性。

公开除了可能影响意见发表者秉持坦诚的态度发表意见，从而影响行政管理的效果之外，还需要考虑的一个因素是公务员的职位及其对行为的实质性影响。如果一个享有最终决定权的公务人员在决定尚未最终确定前，发表意见，则可能对于社会造成误导。从行政管理的情况看，这些评估报告有的是以专家个人名义出具的，有的是以专家组的名义出具的，有的是以机构名义出具的。无论是以什么名义出具，这些报告的基础在于专业性。虽然也可能受到来自外界的压力，但是公开这些报告有利于报告的客观和中立。尤其是当这种意见是以集体或者机构的名义作出的，个人意见只是形成集体意见的组成部分，个人可以避免自己成为矛盾的焦点或者受到攻击。对于专家集体作出的报告是集体的成果，不易追索到个人，因此原则上应当公开。

基于上述分析，对于不同类型的意见性信息，应采取不同的原则。公务人员意见应以不公开为原则，公开为例外；而专家意见则相反，以公开为原则，不公开为例外。

三、阶段性与确定性：决定信息公开的时间节点

行政决策的过程是由不同的阶段构成的，会产生不同的决定性信息。对于需要多个行政机关共同参与完成的行政决策，根据不同的主体，一个机关的行为相对于整个行政行为的全过程而言是过程性的，但是对于该机关来说，则是最终的。因此，过程性信息是相对的，并非绝对的。在衡量过程信息是否公开的因素中应将信息的阶段性与确定性纳入考量因素。

对于是否依据时间标准确定的过程性信息公开与否的判断不能简单化，需要进一步划分为不同的类型，考量公开与不公开的利益后再行判断。公开决策过程中不同阶段的决定信息的理由在于可以更好地促进社会对行政行为的监督，有利于行政机关作出更加慎重的决定。

对于行政决策形成准备阶段的信息，由于其处于不确定状态，极易引发社会的误解，甚至混乱，过早公开将不利于决策和决定的公正，甚至使得部分人不当得利。不公开这类信息，并非基于信息的性质，而是基于损害标准，即公开信息是否妨碍行政机关正常履行职责。因此应以不公开为原则，公开为例外。不公开的理由包括：妨碍正常的行政运行或者造成组织运作或者决定的中断；引起公众对于决定或者决策的误解；造成未来政策无法正常实施。

在行政决策或者行政决定作出后，可能引起决定中断等不利影响不存在了，但是是否仍然可能影响决策的正常实施，或者影响行政机关及其机构以后的意见表达？对此，笔者认为这种干扰的可能性比较小，因为每个行政决策的客观情况并不相同，行政机关必然依据每次行政决策的客观情况提出不同的见解和意见，因此，来自外界的压力并不会直接影响行政机关行使职权。

新修改的《条例》虽然对过程性信息进行了规定，但是该条规定科学性不足，无法回应复杂的行政实践。尤其面对强调公开透明的行政决策，该条规定的粗疏更加明显。只有遵循可分割原则，通过更加细致的信息类型的界分，区分事实信息和意见信息，界定信息的属性。通过利益衡量原则，根据信息产生和服务的行政行为的阶段，区分信息产生和存在的时间阶段以及信息的功能等因素，以及公开信息可能对于行政决策的作出及其客观公正，是否可能造成特定人员的获益或者损害进行综合判断的基础上决定公开与否。