论贩卖毒品犯罪的既遂与未遂

一般认为，贩卖毒品是指行为人明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。但是，在我国司法实践中，不仅普遍存在对贩卖毒品罪既遂时点的过度提前化，另外还不同程度地存在对贩卖毒品行为的既遂与未遂问题避而不谈的司法现象。例如，在何某贩卖毒品一案中，公安机关根据线报，将涉嫌贩卖毒品的何某抓获。民警当场从何某身上缴获毒品海洛因3小包(净重0.98克)。法院在判决中并未讨论何某贩卖毒品的行为是既遂还是未遂。[1]根据我国《刑法》23条第2款的规定，对未遂犯“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。如果上述案件中行为人构成贩卖毒品罪的未遂，则意味着原则上处罚要轻于既遂犯。反之，如果将既遂犯的成立标准过度提前，不当扩大既遂犯的成立范围，或者故意将未遂犯作为既遂犯论处，必然违反罪刑法定原则，导致对犯罪人处罚过于严厉。因此，前述司法实践中对贩卖毒品罪的既遂与未遂问题避而不谈的做法非常不妥当，在理论上探讨贩卖毒品犯罪的既遂与未遂的区分十分必要。
　　一、贩卖毒品犯罪的既遂与未遂的区分标准
　　关于区分贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准，刑法理论和司法实务中主要有基于贩毒故意购买毒品说、交易行为说与交付行为说等的对立。
　　(一)“基于贩毒故意购买毒品说”不可取
　　1.“基于贩毒故意购买毒品说”的基本观点。基于贩毒故意购买毒品说认为，只要行为人以贩卖毒品为目的实施了非法购买毒品的行为，就成立贩卖毒品罪的既遂犯。该说是我国刑法理论的通说。例如，高铭暄教授等主张：“贩卖毒品，是指有偿转让毒品或者以卖出为目的而非法收购毒品的行为。”“以卖出为目的而非法收购毒品的行为，也应认定为贩卖毒品。”{1}有关司法解释也坚持这一观点。例如，最高人民法院1994年12月20日发布的《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》规定：“只要行为人以实施贩卖为目的而实施了非法购买的行为，就以犯罪(既遂)论处。”此外，最高人民法院有关毒品犯罪审判工作的三个座谈会纪要——《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》等司法解释和指导性文件在坚持从严惩处毒品犯罪的指导思想下，也坚持这一观点。{2}
　　按照此说，构成贩卖毒品罪的既遂是行为人以贩卖为目的而实施了非法收买毒品的行为，是否进入交易环节、是否达成交易协议、毒品是否交付给买方等不是必要条件。对于毒品交易双方约定交易地点后，尚未见面，在途中被抓获的，出卖毒品的人只要为了出卖毒品而实施了购买毒品或走私、制造毒品的行为，就被认为构成贩卖毒品罪的既遂。{3}司法实践中，这一观点被广泛采用，只有在极为例外的情况下才按照贩卖毒品罪的未遂处理。例如，在李某等贩卖毒品一案中，被告人李某收取聂某、刘某毒资5万元、史某毒资3.75万元，从广东为聂某、刘某购买并带回冰毒200克，为史某购买并带回冰毒150克，在山东某市高速路口收费站被公安机关查获，所携带毒品被当场扣押。李某的辩护人提出“被告人系以贩养吸，最后一次犯罪未遂”的辩护意见，但是法院认为：“李某在最后一次犯罪过程中已经收取同案犯巨额毒资，且购入毒品，相关交易已经完成大部分环节，属于犯罪既遂。”[2]
　　2.“基于贩毒故意购买毒品说”的不足之处。本文认为，在多数贩卖毒品案件中，行为人仅仅实施了联系买家购买毒品的行为，还未达到着手实行的程度，至多成立贩卖毒品罪的预备，不宜以贩卖毒品罪的既遂论处。主要理由是：
　　第一，对于“先买后卖”型贩卖毒品行为而言，“为卖而买毒品的行为，只是贩卖毒品的预备行为。”{4}实行的着手是开始实施行为人所追求的、具有引起某种犯罪构成结果的现实危险的行为。“行为人以贩卖为目的而开始实施购买毒品的行为仅仅是贩卖毒品实行行为的一部分，完整的贩卖毒品实行行为的完结还必须包括后续的‘有偿转让毒品’行为，在行为人将毒品实际卖出之前，贩卖毒品实行行为就不能认为已经完成，也就不存在贩卖毒品罪既遂。”{5}贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成合意，实际上是为其之后的毒品交易创造条件，还没有达到着手所要求的侵害法益的危险程度，属于贩卖毒品罪的预备行为。{6}
　　第二，犯罪的本质是侵害法益或者具有侵害法益的危险，没有侵害法益或者侵害法益危险的行为不可能构成犯罪，当然也就不可能成为实行行为。“预备是为实行做准备的行为，它没有导致构成要件结果发生的现实危险；与此相反，实行是有引起构成要件结果的现实危险的行为。因此，实行行为与预备行为的本质区别在于，前者具有导致构成要件结果发生的现实危险，而后者则没有这一危险。”{7}在行为人为了实行犯罪，仅仅实施了“准备工具、制造条件”等预备行为的场合，根据《刑法》22条第1款的规定，至多构成贩卖毒品罪的预备犯。
　　第三，即便某种行为具有侵害法益或者侵害法益的危险，但是这种危险的程度很低，完全可以根据《治安管理处罚法》等进行处罚。如果将这种行为作为犯罪进行惩罚，可能违反了刑法的谦抑性或者最后手段性原则。林山田教授曾经指出：“在严刑峻法时代的判例却认为，贩卖不以先买后卖为必要，只要以营利为目的，而将烟毒购入，或将烟毒卖出，即可成罪，行为人只要有其中一个行为，其犯罪即经完成，均不得视为未遂。如此的见解，将使尚未构成本罪的行为通过解释认定成立本罪的既遂，而使本罪不当的扩张适用，故属违背罪刑法定原则的用法，亟待修正。”{8}
　　(二)“交易行为说”不妥当
　　1.“交易行为说”的基本观点。交易行为说认为，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。因此，只要行为人使毒品进入交易环节，就成立贩卖毒品罪的既遂。{9}例如，有的学者认为：“贩卖毒品犯罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已实际成交，不影响贩卖毒品罪既遂的成立。若行为人具有贩卖毒品的故意，由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则以贩卖毒品罪未遂论处。”{10}有的法官认为：“毒品交易双方已就毒品交易达成一致意向，并进入实质交易阶段，行为人因被公安机关抓捕而未实际交接毒品，一般应认定为贩卖毒品罪既遂。”{11}有的检察官认为：“在毒品买入行为过程中，只要毒品已经进入交易环节，即使购毒款尚未支付或者行为人尚未实际取得毒品，也应当认定为既遂。”{12}
　　但是，“交易行为”的范围有很大的弹性，如何理解也是众说纷纭。在司法实践中，关于贩卖毒品罪的既遂与未遂的区分标准，一般按照严厉打击毒品犯罪的要求，只要行为人基于贩卖毒品的意图购买毒品，就构成贩卖毒品罪。例如，有的检察官主张：“通常情况下贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。以贩卖为目的实施了购买毒品的行为，或者有证据证明以贩卖目的而持有毒品，或者有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见并正在交易而尚未转移毒品，或者已经转移了毒品的，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。”{13}按照这种理解，交易行为可以扩展到“以贩卖为目的实施了购买毒品的行为”，将“基于贩毒故意购买毒品”涵盖在内，这远远超出了“交易行为”的文义射程，其合理性值得商榷。
　　即便是坚持“交易行为说”，相对来说，贩毒人员购买毒品之后又就毒品买卖与他人进行讨价还价、约定交易地点甚至正赶往交易地点，也具有更为充分的可罚性根据。对此，最高人民法院前副院长张军指出：“……毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于卖方，仍应按以上原则认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品……”{14}上海市高级人民法院2000年5月12日发布的《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第2条第2款规定：“只要行为人将毒品现实地带入了交易环节的(即贩毒者已将毒品带到购买者面前着手交易的)，不论是否完成交易行为，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。如果有证据证明行为人以贩卖为目的而购买了毒品或正在向贩毒者购进毒品的，亦应认定为贩卖毒品罪的既遂。”
　　司法实践中也有判决采用此说。例如，在冯某等贩卖毒品一案中，被告人冯某在前往交易地点进行毒品交易时被公安机关抓获。冯某及其辩护人提出：“冯某系吸毒人员，购买毒品尚未交接成功即被抓获，毒品尚未流入社会，属于犯罪未遂。”但公诉机关认为：“林某、冯某均已到达指定交易地点，毒资亦已存放在交易地点，足以认定二人已经进入交易环节。构成贩卖毒品罪的既遂。”二审法院认为：“冯某、林某在碰头交易前通过电话联系谈好交易对象、时间、地点、价格、数量、付款方式，之后两人即准备好毒品、毒资，在约定的交易时间赶去最后的交易场所，双方的交易已进入实质性交易阶段，应当认定为贩卖毒品罪的既遂，毒品未交接至收货人或是否流入社会不影响犯罪既遂状态的认定。”[3]显然，本案中公诉机关和二审法院均采取了交易行为说。
　　2.“交易行为说”的不足之处。相对于“基于贩毒故意购买毒品说”来说，“交易行为说”的处罚根据更为充分，但依然存在下列不足：
　　第一，前已述及，由于无法准确界定何谓交易行为，根据这种观点，无论行为人是否已经交付毒品，甚至获得对价，只要行为人基于贩卖毒品的意思购买毒品，或者购买毒品后散布出卖毒品的信息，跟他人联系，就构成贩卖毒品罪的既遂。这将导致贩卖毒品罪的既遂标准的过度提前，将原本处于预备阶段的行为也认定为实行行为。从这一点看，该说与“基于贩毒故意购买毒品说”没有多大差别。
　　第二，该说到底是以“着手交易”为标准，还是以“交易成功”为标准，并不明确。如果采取“交易成功”标准，则“交易行为说”与后述“交付行为说”采取了同一判断标准。但是，从司法实践看，实际上采取了“着手交易”标准。对于交易双方因为交易价格无法达成一致，或者交易对象临时发生变更，特别是，如果贩卖毒品者与购买毒品者在进行交易时被警方抓获，未能成功进行交易的，按照该说，因为已经进入交易环节，也应当成立贩卖毒品罪的既遂。“正在进行的毒品交易，被公安机关查获，属犯罪既遂。毒品买卖双方正在验货的，或正在清点赃款时，被公安人员查获的，均属这种情况。”{15}按照我国《刑法》23条关于犯罪未遂的规定，这些情形属于由于行为人意志以外的原因而未得逞，应当构成贩卖毒品罪的未遂。但是，在该说看来，无论交易成功与否，只要贩毒者与购毒者已经处于交易状态，就一概成立既遂，与我国刑法关于未遂犯的规定相矛盾。