梅传强张嘉艺: 论毒品犯罪的共犯认定思路

仇宝廷图书馆 2019-08-12

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论毒品犯罪的共犯认定思路

【法宝引证码】CLI.A.1263600

期刊名称：《西南政法大学学报》

期刊年份：2019

摘要：毒品犯罪中，在各参与主体共同策划、分工协作、共同完成犯罪的典型情况下，认定共犯关系并不困难，但在各相关主体之间联络松散、行为相对独立、利益关联度弱的边际地带，共犯关系的认定疑难复杂、界限模糊。从共同犯罪的本质出发，共同犯罪意志是危害行为的参与者成立共犯的内在依据。在司法实践中，对他人实施的毒品犯罪行为客观上起到了帮助或者促进作用的行为，要认定为毒品犯罪共犯，应当具备以下三个条件：一是对行为人而言，应当具有参与到他人实施的毒品犯罪中的意思表示；二是各共同参与人对于相互配合共同完成该毒品犯罪达成了合意；三是对其他参与者而言，行为人实施该行为的主要意义在于帮助毒品犯罪的完成。只有按照上述思路进行司法认定，才能够真正做到不枉不纵，罚当其罪。

作者：梅传强张嘉艺

作者单位：西南政法大学法学院

分类：刑法分则

中文关键词：毒品犯罪运输毒品罪共同犯罪司法认定

文献标识码： ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.03.12

文章编码： 1008-4355（2019）03-0130-12

期号： 3

页码： 130

　　一、问题来源：毒品犯罪共犯认定的双重困境

　　无论是走私、制造、贩卖还是运输毒品的犯罪，在司法实践中通常都是多主体参与，通过分工合作、相互配合的方式共同完成。主体之间因不同聚合方式分别形成共谋合作关系、雇佣与被雇佣关系等复杂形式。在毒品犯罪集团达成共谋，集团成员之间关系清晰、联系紧密，各自按照分工行动的情形下，共犯关系的认定较为简单，很少发生争议。但是，在各相关主体之间联络松散、行为相对独立、利益关联度弱的情况下，共犯关系的认定则较为复杂。例如，出租车驾驶员明知他人贩卖、运输毒品，仍然为其提供运输服务，并按照通常标准收取运费的行为性质在刑法上如何评价？在司法实践中就存在较大争议，有的将这种行为认定为贩卖和运输毒品罪的帮助行为（成立贩卖毒品罪和运输毒品罪的共犯），有的仅认定为运输毒品罪的帮助行为（仅成立运输毒品罪的共犯），有的则认为这种运输行为是正当的职业行为，不构成犯罪。

　　在毒品犯罪中，共犯的认定抑或排除，一方面关涉从严惩治毒品犯罪的效果，另一方面关涉刑事错案之预防。从理论上厘清毒品犯罪共犯认定的思路，可以为司法机关正确适用法律和政策提供导向，依法惩治毒品犯罪。这也是当前刑法学研究所面临的一个重大现实课题。

　　（一）毒品犯罪共犯认定思路的观点分歧

　　我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据《刑法》的前述规定和主客观相统一原则，毒品犯罪共犯是指二人以上共同实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品等行为的情形。成立毒品犯罪共犯，要求共同犯罪主体之间主观上必须具有实施毒品犯罪的共同故意，客观上必须实施了共同犯罪行为。司法实践中，相关涉案人员通常都实施了一定的客观行为，认定抑或排除共犯关系，关键在于准确认定不同涉案人员之间是否存在共同犯罪的主观故意。对此，有两种不同的思路：

　　第一种思路主张“明知说”。该说认为，毒品共同犯罪涉案人员只要明知是毒品而参与到他人进行的走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品等行为中，即可以认定其具有同其他毒品犯罪人员之间存在共同的犯罪故意，并不要求每个共犯都彼此认识或一同策划。共同犯罪人只要知道自己是在与他人共同实施某一毒品犯罪行为，就显示出其对自己行为引起的社会危害后果抱着希望或放任的心态{1}。第二种思路坚持“共谋说”。该说认为，共同犯罪故意是指各行为人通过意思联络认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪。共同故意不仅包括认识因素，还包括意志因素。认识因素要求各行为人均认识到自己并不是单独在实施犯罪，而是与他人一起共同实施。意志因素包括行为人认识到其自身的行为难以独立完成犯罪，需要与他人配合，经过自由意志选择，决意与其他人共同实施犯罪{2}。

　　（二）毒品犯罪认定思路的实践困惑

　　长期以来，在办理毒品犯罪案件过程中，“明知说”和“共谋说”针锋相对，争执不已，导致司法实践中裁判标准不一。例如，行为人在用私家车未经批准从事营运活动（黑车）的过程中，实施了为明知是贩毒的人提供运载服务，上海市某法院认定行为人对他人贩卖毒品起到了帮助作用，构成贩卖毒品罪的共犯，系从犯，对其判处了相应刑罚[1]。理由在于：尽管被告人没有同作为主犯的毒贩进行事先通谋，但是，被告人根据其行为方式隐秘、行动的路线诡异，结合被告人开车经历、智力水平和毒品交易的反常性，可以推定其明知毒贩实施的是毒品交易；被告人同毒贩之间的意思联络可以是事先的，也可以是事中的；意思联络的形式可以表现为通过语言进行谋议和策划、以文字交换意见等积极形式，也可以表现为点头示意答应或附议、同意他人的提议等。行为人虽没有同毒贩进行事先共谋，但明知其从事毒品犯罪活动，仍然接受运载业务，应当认定为同毒贩达成了事中共谋，具备了共同犯罪故意的认识因素和意志因素，故，依法应当认定为毒贩的共犯。

　　对于十分相似的案情，重庆市的司法机关则认为，根据在案事实和证据，不能认定作为驾驶员的被告人主观上具有与毒贩共同贩卖毒品的故意[2]。理由在于：毒贩租车没有告诉被告人目的是什么，驾驶员只是负责提供运输服务，按照市场价格收取运输费用；即使被告人怀疑对方有可能从事毒品犯罪，驾驶员同毒贩在主观态度上仍然保持了较明显的隔离。仅凭怀疑和可能性，不能认定被告人明知他人实施毒品犯罪，更没有证据证实被告人同毒贩之间有意思联络，形成了贩卖毒品的共同意志。故不能认定被告人有罪和对其追究刑事责任。

　　上述两个案件，案情基本相似，处理结果却完全不同。这两种不同结果又是相互冲突、无法共存的。这两个案件只是对于共犯问题激烈争议的一个缩影。司法人员对于毒品犯罪共犯认定思路的不同理解，造成判决标准不统一的类似情形，在惩治毒品犯罪的司法实践中并不少见。这反映出在我国当前惩治毒品犯罪的司法实践中，对于共犯认定思路存在严重分歧，亟待厘清。

　　二、共同意志：毒品犯罪共犯成立的核心问题

　　（一）共同犯罪成立的基本要件

　　在运输毒品犯罪案件中，涉及共犯认定的情形时，行为人的人数和各自的行为都往往是客观存在的既定事实，需要司法人员认定的主要是“共同犯罪故意”和“共同犯罪行为”是否同时具备。共同犯罪行为是指在共同犯罪故意支配下实施的行为，正是因为共同犯罪故意的存在，才使得不同行为人的行为之间发生联系，将这些行为整合成一个整体，共同犯罪故意是共同犯罪行为的前提和基础。因此，认定共犯的核心要件在于准确认定共同犯罪故意。

　　1.共同故意是共犯成立的决定性要素

　　故意犯罪是行为人在犯罪的主观故意支配下所实施的危害社会的行为。就犯罪的主观故意和危害行为的关系而言，主观故意是赋予危害行为犯罪性质的内在根据，危害行为是行为人主观故意的现实展开，是主观故意的客观化、物质化形式。二者的关系是形式和内容的关系，犯罪的主观故意是犯罪的本源和决定性的因素。医生为病人截肢的行为之所以不同于故意伤害的行为，就在于医生依法履行职务，没有故意伤害病员身体健康的故意；同理，如果他人以存放面粉为名将一袋海洛因存放于被告人王某家中，那么，王某就因为没有实施毒品犯罪的故意而被认定不构成犯罪。

　　正如单个人实施的犯罪一样，共犯成立的决定性因素仍然是行为人的主观故意。判断不同主体是否具有共同犯罪主观故意，主要是看他们彼此之间是否构建了犯意联络。犯意联络则是连接各共同犯罪人的个人犯罪故意的桥梁。正是共同犯罪故意，将不同行为人的危害行为联结在一起，使原本各自独立的单个行为成为相互配合、相互协调、相互补充的整体，每个行为人的行为都是这个整体的一个组成部分，离开了共同犯罪故意这个核心和纽带，就没有共同行为，当然，也就不成立共犯。

　　2.共同意志则是共同故意成立的决定性要素

　　根据我国《刑法》第14条的规定，犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。认识因素即行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，要求行为人对自己行为的客观事实、行为会造成的危害后果、行为与后果之间的因果关系、行为的社会危害性、违法性等有认识；意志因素即“希望或者放任这种（危害）结果发生”，反映出行为人在认识到自己的行为会造成危害社会的结果后，在可以选择适法行为从而避免危害结果发生的情况下，依然选择了实施这种危害行为，追求或者放任危害结果发生的心理态度。认识因素是构成故意犯罪的前提和基础，行为人只有在对其行为本身及其危害性有认识的情况下，才能根据这种认识形成犯罪的意志，选择实施自己的行为。因此，犯罪故意的意志因素具有决定性、主导性的特点，它是联系行为人对犯罪的认识和犯罪行为及其危害结果的纽带，也是行为人对自己的故意犯罪行为承担刑事责任的内在和主要依据{3}。

　　共同犯罪的主观故意同样包括认识因素和故意因素，即共同认识因素和共同意志因素。共同认识不仅包括行为人对自己的危害行为及其危害结果等因素的认识，包括对其他共同犯罪人的危害行为及其危害结果等因素的认识，还包括对自己与他人一起共同实施犯罪的认识。也就是说，行为人应认识到犯罪是其本人同其他共同犯罪人共同的目标、共同的追求，犯罪的结果是其本人同其他共同犯罪人的合作成果（共同的“作品”）{4}。共同意志不仅包括行为人对于自身实施危害行为的选择，还包括自己承认和选择与其他共同犯罪人共同实施危害行为，包含各共同犯罪人对犯罪行为和犯罪结果的共同追求或者放任。共同犯罪人之间的意思联络，既包含不同行为人之间的认识联络，也包含着他们之间的意志联系，即不同共同犯罪人之间基于对某一犯罪的共同认识，共同选择了相互合作去实施这一犯罪。在共同认识因素和共同意志因素中，共同认识同样是共同意志的前提和基础，属于知的范畴，共同意志是决定性、主导性的因素，属于行的范畴，共同犯罪的成立与否，最终取决于共同犯罪意志存在与否。

　　（二）毒品共同犯罪成立的内在依据

　　1.共同意志是构成毒品共同犯罪的决定性因素

　　如前所述，共同犯罪的决定要素是不同参与者之间的共同故意，而不同参与者之间的共同意志又是共同故意的“灵魂”。因此，我们可以认为，共同意志是不同行为人之间构成共同犯罪的决定性要素。没有共同犯罪意志，就没有共同故意，即使他们手拉手、肩并肩一起贩毒，也不构成毒品犯罪共犯。例如，几名毒品犯罪分子各自出资，一同前往毒源地各自购买毒品偷运到目的地，各自交易，各获其利，彼此之间并没有针对共同毒品的犯罪意思联络。各行为人之间没有犯罪的共同意志，没有形成共同故意，客观方面的各个行为之间也不具有互相依赖、互相配合的关系，所以在该场合之下，并不构成毒品共同犯罪{5}。

　　与此相反，只要行为之间存在共同意志，他们哪怕远隔千山万水，其行为的内在联系也能将所有人的行为整合为一体，构成共犯。毒品犯罪团伙成员在共同犯罪故意支配下各自实施的毒品犯罪行为相互配合、相互协调、相互补充，共同组成一个整体，每一个成员的行为，都不具有外部性，而是同其他团伙成员共同构成一个犯罪。在共同犯罪故意支配下，不同行为人实施的危害行为即使天各一方，也被共同故意这根纽带联结成一个整体，构成共同犯罪。

　　2.毒品共同犯罪的意志因素只能表现为直接故意

　　根据我国《刑法》第14条的规定，“希望”体现行为追求危害结果发生的一种积极态度，“放任”则反映行为人对于可能发生的危害后果听之任之的容忍态度。在单主体实施的其他犯罪中，存在行为人希望和放任危害结果发生的两种类型的故意犯罪，这在理论上成为直接故意犯罪和间接故意犯罪。有观点认为，毒品犯罪中存在间接故意，特别是在共同犯罪中，由于各共同犯罪人主观意图会有差异，呈现复杂的罪过形态。尤其在集团犯罪中，许多犯罪行为之间存在交叉与重叠关系，使共同犯罪问题更加复杂化。共同犯罪人的故意形式可表现为同是直接故意或间接故意，或者一方是直接故意、一方是间接故意{6}。

　　笔者认为，在毒品犯罪中，行为人的意志表现形式只能是希望，不能是放任。也就是说，成立毒品犯罪共犯，对行为人来说，必须出于与他人共同实施毒品犯罪的直接故意。理由在于，毒品犯罪是一种极具目的性的牟利性犯罪，行为人追求非法利益的主观目的，非经行为人有预谋的积极努力，是不可能完成的。放任与毒品犯罪积极追求牟利的结果格格不入。尤其在成立共犯的情形下，非持希望的态度，无以同其他参与者达成共同实施毒品犯罪的共同意志。因此，成立共犯，要求行为人对于其他参与者实施的毒品犯罪有一种愿意置身其中的“参与”态度。没有这种积极“参与”的态度，不能认定行为人具有共同实施毒品犯罪的故意。当然，这种“参与”的态度可以是不明示的，如有学者指出，共同犯罪的故意并不需要以明示的方法发生了共同的实行意思，只要行为人之间存在默然的认识就够了{7}。

　　3.认识因素和意志因素存在错位情形

　　毒品犯罪共犯的共同故意包括共同认识和共同意志两个方面。共同认识的内容主要包括各行为人认识到犯罪的对象是毒品、自己同他人共同实施毒品犯罪行为并造成刑法禁止的危害后果；共同意志的内容主要包括各行为人在共同认识的基础上，均认同并选择去实施这一共同危害行为的主观态度。在司法实践中，毒品犯罪共犯故意的认识因素和意志因素在不同的情况下，往往表现为不同的关联形式。

　　首先，毒品犯罪不同涉案人员之间的认识因素和意志因素往往相互依存、高度重合、一体存在。毒品犯罪参与人对他人毒品犯罪认识因素确定的情况下，往往直接通过行为表达自己的意志态度，我们通过对其行为进行简单判断就能够直接确定共同意志因素存在与否，进而直接认定毒品犯罪的共同故意是否存在。例如，行为人明知他人向其筹措资金系为了购买制毒原料和设备用于制造毒品，仍然向其提供大量现金的情形中，行为人已经认识到他人向其筹措资金是为了实施制造毒品的犯罪、自己提供资金将对筹资人制造毒品的犯罪起到帮助和促进作用；行为人面对筹资人筹资实施毒品犯罪，在可以选择拒绝、也可以选择支持的情况下，向筹资人提供资金的行为，就直接表明了对筹资人实施制造毒品犯罪积极支持的意志态度。

　　其次，在现实生活中，人们的“知”和“意”并不完全统一。毒品犯罪共同涉案人员对于实施毒品犯罪的认识因素和意志因素相互分离，错位存在的情形也普遍存在。在这种情形下，认定共犯成立，应当全面分析不同行为的认识因素和意志因素，以确认在他们之间是否存在进行某一毒品犯罪的共同故意。要特别注意的是，共同意志对于共同故意的存在具有决定作用，行为人之间对于涉案的毒品仅有共同认识，但缺乏运输毒品的共同意志，就不能认定他们之间构成运输毒品共同犯罪。例如，药店的店员明知他人贩卖毒品，该人前往药店购买麻黄碱可能是用于制造毒品，但其并没有参与到对方可能实施的犯罪当中去的意思，只是基于药品经营的业务需要，向对方出售麻黄碱的情况，就属于店员认识因素同意志因素不一致的情形。

　　前述关于毒品犯罪共犯认定的第一种思路即“明知说”，一个重要缺陷就在于将行为人的认识因素简单等同于犯罪故意，忽略了在“知”和“意”分离的情况，对于行为人意志的辩证分析，从而简单地认为毒品共同犯罪涉案人员只要明知是毒品而参与到他人进行的走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品等活动中，即可以认定其具有同其他毒品犯罪人员之间存在共同犯罪故意。这种观点完全贯彻到司法实践，不仅违背人类行为的基本规律，而且必然模糊罪与非罪的界限，最终会导致刑事打击范围的扩大。

　　4.毒品犯罪共同意志是经意思联络形成的合意

　　共同犯罪是犯罪主体呈复数形态的犯罪，共犯成立的内在依据是行为人同其他参与者之间的共同犯罪故意。既然是共同犯罪故意，就不仅仅是行为人本人的主观态度，还包括其他参与者对于其参与共同犯罪的主观态度，是所有共同参与者之间经意思联络形成的合意，共同实施某一特定的毒品犯罪，是所有参与者均认同的共识。共同犯罪人之间的意思联络是形成共同故意的关键，只有通过意思的沟通和交流，彼此接纳和认同，各共同犯罪人的行为才彼此依赖，融为一体，形成一个整体。毒品犯罪集团成员常常有非常精细的分工：有的专门负责策划安排；有的专门负责到毒品来源地联系购买毒品；有的专门负责进行毒品运输、转移；有的专门负责联系下家，将毒品卖出；有的负责藏匿、看管毒品；有的负责毒资管理。不同的犯罪成员在物理空间上可能相隔数千里，但并不妨碍共同犯罪故意将他们联结起来，成为一个犯罪集团。例如，被告人张某、李某、谢某共谋从A市购买海洛因到B市贩卖、利润平分，三人按照约定分工合作，张某前往A市购得2500克海洛因，交给前往运输的李某，李某将该2500克海洛因运输到B市交给谢某，谢某将这些海洛因贩卖给当地吸毒、贩毒人员后，将利润同张某、李某一道平均分配。本案中，三被告人各自实施了不同的行为，正是三人关于分工合作、共同贩卖、运输、利润平分的共同犯罪故意，将他们各自的行为连成你中有我、我中有你的统一体，每一个人的行为都是其他两个人的行为，每一个人都对其他两个人的行为承担罪责。

　　前述关于毒品犯罪共犯认定“明知说”的另一个重要缺陷就在于，完全忽视共同意志的复合性特征、多主体特征，仅仅关注毒品犯罪参与者个人的主观态度，单方面认定是否构成共犯。其基本公式可以表述为：“行为人‘明知……仍然……’，即可认为共同故意成立，进而肯定共犯关系成立。”这里，我们只看到参与者个人意思，并没有看见其他参与者态度，只看到单主体意志，没有看见多主体合意。这种以个体意志代替团体意志的观点运用到司法实践中，同样会造成刑法不当扩大打击范围的后果。

　　三、参与意思：行为人成立毒品犯罪共犯的前提条件

　　共同犯罪的内在本质在于不同参与者之间形成了实施某一犯罪行为的共同意志。无论认定毒品犯罪共同正犯（实行犯）、教唆犯还是帮助犯，首先要判断的是共犯的参与意思，也就是行为人参与到他人实施的毒品犯罪中或者同他人合作共同实施毒品犯罪的意志态度，体现行为人与他人合作的意愿，是毒品犯罪共犯成立的前提条件。在司法实践中，毒品犯罪共犯的参与意思表现形式多种多样，可以是主动表示，也可以是被动接受；可以是语言表达出来，体现为共谋，也可以用行为表达，体现为默认；可以是行为前的商议谋划，也可以是行为中的承认追认，不论何种方式，其核心要义在于表示行为人与他人共同行动的意愿。例如，贩卖、运输毒品犯罪集团成员，经过共谋形成犯罪计划，分工负责，有的负责策划、指挥，有的负责购毒，有的负责卖毒，有的负责运输，有的负责保管，这些人都通过共谋表示了参与共同犯罪的意思，并实际参与到共同犯罪中，都对犯罪集团实施的贩卖、运输毒品行为负责，运输毒品的成员要对其他成员实施的贩卖行为负责，实施贩卖行为的人也应对其他成员实施的运输行为负责，所有成员一并构成贩卖、运输毒品罪。

　　行为人没有对毒品共同犯罪的参与意思，就不可能形成与他人一起实施毒品犯罪的共同意志，从而不可能构成毒品犯罪共犯。例如，两个被告人结伴贩卖、运输毒品，同住一家宾馆，同乘一个航班，同时被公安机关查获，但二人各自筹资购买毒品、各自销售赚取利润，相互之间都没有参与到对方犯罪中的意思，不可能形成共同犯罪的故意，二人的犯罪就不具备一体性，不能成立共同犯罪。

　　案例一：2017年9月12日15时许，被告人周某从A市以900元的价格租用被告人郭某的“尼桑”汽车前往B市购买毒品，郭某明知（可能知道）周某租车是为了购买毒品而驾车搭载周某前往B市。郭某按照周某的要求，将周某运送至B市指定毒品交易地点以后下车回避，周某与毒品上家在汽车里进行毒品交易。完成毒品交易后，周某打电话给郭某，郭某随即回到车上，搭载已购得毒品的周某返回A市。当日22时许，当车行至某收费站时被公安人员抓获，公安人员当场从“尼桑”汽车后排座位上查获冰毒600克。

　　在本案审理过程中，对于郭某是否构成运输毒品罪并与周某成立共犯存在几种截然不同的观点。

　　第一种观点认为，郭某在运输毒品罪的范围内同周某成立共犯。理由在于：主观上，郭某明知周某租车的目的是到B市购买毒品运回A市，而周某也清楚郭某知道其租车的目的。因为郭某此前先后两次驾驶汽车从A市送周某至B市，到B市以后，周某让郭某下车回避，自己同上家完成毒品交易后又让郭某搭载其返回A市；期间，郭某亦怀疑周某到B市是去购买毒品；2012年5月9日郭某的行为同前两次如出一辙，足见二人对周某在B市购买毒品以后借助郭某驾驶汽车将毒品运输回A市达成默契，相互之间已经就运输毒品形成共同故意；客观行为上，周某携带购买的毒品搭乘郭某的汽车，而郭某通过其驾驶行为协助周某将所购得的毒品运输回A市。郭某不仅主观上与周某存在运输毒品的共同故意，而且客观上实施了协助周某运输毒品的行为，其行为符合运输毒品共同犯罪的构成要件，依法应当追究刑事责任。

　　第二种观点认为，郭某的行为成立贩卖、运输罪的片面共犯。理由在于，实施贩卖、运输毒品犯罪的周某明确拒绝郭某了解其行为，二人之间缺乏意思联络，没有共同的犯罪故意，不符合共同犯罪的构成要件。但是，郭某明知周某实施毒品犯罪，仍然为其提供运输服务，促成了周某犯罪的完成，具有单方面帮助周某实施犯罪的性质，符合片面共犯的特征，可认定为周某的帮助犯。

　　第三种观点认为，郭某的行为客观上对周某运输毒品起了帮助作用，但其主观上与周某没有运输毒品的共同故意，故不能成立运输毒品犯罪的共犯。理由在于：主观上，郭某知道周某有贩卖毒品的行为，曾问过周某是不是到B市去买毒品，周某拒绝回答，说与郭某无关，要其不要多管闲事，只管开车、收车费。周某在B市交易毒品时，均借故支开郭某，郭某并不清楚周某是否交易了毒品，在被查获之前，并没有接触过，也未见到过毒品，他只是对周某从事毒品犯罪或者其他违法犯罪有怀疑。在整个过程中，只是收取了周某给予的租车费；客观上，郭某只实施了驾车将周某运送到B市后再返回A市的行为，对周某交易毒品过程中没有实施望风等帮助行为，交易完成后也未实施帮助藏匿等行为，在驾车将周某运送回A市途中遇到检查时没有实施帮助逃跑、丢弃周某携带的物品或者逃避、抗拒检查等行为，郭某驾车将携带有毒品的周某运送回A市的行为不属于运输毒品共犯的帮助行为。

　　笔者认为，上述第一种观点和第二种观点都不能成立。首先，郭某没有表示出参与到周某的犯罪中，同周某共同实施毒品犯罪的意思，当然不能认定为同周某共同犯罪。其次，要成立片面共犯（帮助犯）需要单方有与他人共同实施犯罪的故意，从其主观要件来讲，尽管不需要存在与正犯相互之间的意思联络，但要对正犯的行为存在认识，并且具有帮助正犯的意思{8}。就本案而言，即使郭某明知周某贩卖、运输毒品，也必须有参与到周某的行为中的意思表示，才有可能成立共犯。事实上，郭某在周某向其租车时问周某是否去购买毒品，周某拒绝回答，就表明郭某对于周某贩卖、运输毒品的全部认知仅仅是猜测和怀疑，并没有任何想要参与到其中的意思表示，没有表示出要与周某合作共同实施毒品犯罪的意愿，表现出的是一种置之事外的态度。在意志因素上，郭某是同周某分离的，他只负责进行车辆营运和载人收费，开展如同平常的营运活动，与周某贩卖、运输毒品并无必然联系。

　　而周某方面，只是花钱打车到B市购买毒品运到A市进行贩卖，除了搭乘车辆以外，涉及毒品的所有事项都与郭某无关，郭某对此并不知情，周某也没有告诉他。在郭某表现出好奇的时候，周某警告其少管闲事。所有的事实都说明郭某、周某是同车异梦，两个人除了对于搭车收费以外，对其他任何事情都没有意思上的联络和沟通，他们没有运输毒品的共同意志。而且，周某对郭某试图了解其行为的举动是排斥的，并没有同郭某就共同贩卖、运输毒品达成共识，也没有任何接纳郭某加入到自己的行为中来的意思。因此，在郭某和周某之间，根本不存在运输贩卖、毒品的共同故意。

　　可见，就本案的客观行为而言，周某实施了贩卖、运输毒品的行为。郭某利用自己的私家车辆从事商业营运，在营业过程中，接受周某雇佣，由于周某同郭某之间不存在共同犯罪的意思联络，他们彼此的行为各自独立，各自对自己的行为承担责任。

　　四、共犯合意：毒品犯罪共犯成立的核心条件

　　（一）毒品犯罪共犯的成立需要共犯合意

　　实施毒品犯罪的共同意志，是复数的意志，是多个主体意志的复合体。研究某一具体参与者是否构成共犯，既要分析该参与者的主观故意，同时也要考察其他参与者的态度。正如民法上订立合同须经一方“邀约”、另一方“承诺”，共同犯罪故意的成立，也需要一方具有明确的参与意思，另一方具有应答、应允的意思。仅凭某一个参与者的主观故意就认定共犯成立，在逻辑上是不能成立的，同时也与生活常识相悖。以前述案例一为例，认为郭某驾驶营运车辆搭乘贩卖、运输毒品的周某，同周某构成共同犯罪的观点，实际上仅仅单方面考察分析了郭某的主观态度，认为其明知或者应当知道周某犯罪仍然提供运输服务即成立共犯，完全忽视了对周某主观态度的考察分析。根据案件事实，即使郭某明确表示出了帮助周某贩卖、运输毒品的参与意思，也不能成立周某的共犯。理由在于：周某完全拒绝郭某打听其行为，警告郭某不要多管闲事，只管开车、收车费，当郭某试图了解其行为时，不仅不应允、不接纳，反而持拒绝和排斥的态度，这实际上是把自己贩卖、运输毒品的行为同郭某的出租车营运行为相切割，也就意味着驾车营运收取运费是郭某的事，贩卖、运输毒品是周某的事，二者没有必然联系。

　　我国刑法学界并未对单主体犯罪和共同犯罪的不同特征进行分析研究，直接将犯罪故意理论导入共同犯罪领域，并未因应共犯的不同特点进行精细的研究和修正，难免使共同犯罪理论显得生硬和粗糙。单主体实施的犯罪，犯罪故意是指行为人对于自己实施的符合《刑法》分则规定的构成要件的行为及其危害后果的态度，这里，我们要研究和分析的就是这一个行为人的主观态度。一旦进入共同犯罪领域，情况就有所不同。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，研究犯罪故意，就应当系统地关注所有共同参与人的故意，不同主体的故意以及他们之间的相互联系。就共犯成立的标准而言，首先应当考察作为共犯的参与者的认识和意志因素，同时，也应当考察正犯对其他参与者行为和后果的认知与意志，还必须充分考察各参与者主观态度之间的联系，考察不同的参与者之间是否形成了故意，共同的范围如何确定等等。坦率地说，不管理论界还是实务界，我们目前关注更多的还是参与者一方的故意，对于共同故意内容和界限的研究仍然薄弱。

　　（二）共犯合意的内容决定毒品犯罪共犯成立的范围

　　故意犯罪的行为及其后果都是行为人主观故意的外在表现形式，意志因素是犯罪故意中的决定性因素，意志的范围其本质上就是行为人选择的范围，从根本上说也就是行为人自己承担罪责的范围。就共犯而言，共同故意是共犯承担刑事责任并接受刑罚处罚的内在根据，而共同故意的本质又在于参与者的共同意志。因此，不同参与者共同意志的范围，决定共犯成立的范围。

　　案例二：2018年2月底，被告人袁某邀约被告人张某帮其男友李某运输毒品甲基苯丙胺，并承诺每运输一块甲基苯丙胺，向张某支付2000元报酬。同年3月12日，袁某与张某在A市一旅馆内将9块毒品甲基苯丙胺片剂藏于体内。其中，袁某藏匿5块，张某藏匿4块。二人携带毒品乘车至B市，与李某安排的另外两名各自体内藏匿有3块甲基苯丙胺的男子从景洪机场乘飞机前往C市。在C市一旅馆内，四人排出毒品交给他人。张某从袁某处获得8000元报酬。

　　在本案审理过程中，对于被告人张某犯运输毒品罪，与被告人袁某构成共犯，没有争议。但是，对于袁某、张某各自承担刑事责任的范围，也即在什么范围内与他人构成共犯的问题有明显分歧。

　　有观点认为：张某同袁某构成运输毒品犯罪的共犯，两人共同对运输的9块甲基苯丙胺承担刑事责任。理由在于：从主观上看，袁某邀约张某帮其男友李某运输毒品甲基苯丙胺，张某表示同意，二人系共谋共同运输毒品，具有明显的共同犯罪故意，且二人都明知他们共同运输的是9块毒品；从客观上看，袁某与张某在A市一旅馆内将9块毒品甲基苯丙胺片剂藏于体内。其中，袁某藏匿5块，张某藏匿4块。这只是二人之间的明确分工，故二人共同实施了运输9块甲基苯丙胺的行为。

　　笔者认为，张某同袁某构成运输毒品犯罪的共犯，袁某对于二人运输9块甲基苯丙胺承担刑事责任，但张某只对于自己运输4块甲基苯丙胺承担刑事责任。也就是说二人在张某运输4块甲基苯丙胺的范围内成立共犯，袁某运输5块甲基苯丙胺是其个人行为，独自承担刑事责任。理由在于：袁某邀约张某运输甲基苯丙胺，二人达成共犯合意，但是，对于共犯合意的具体内容应当做具体分析，才能准确认定共犯的范围。袁某承诺每运输一块甲基苯丙胺，向张某支付2000元报酬，并安排张某运输4块，那么张某受要约参与运输毒品的任务就是运输4块甲基苯丙胺，她只应在自己收取报酬的范围内承担刑事责任。袁某利用自己身体藏匿5块甲基苯丙胺运输回C市的行为，系其个人行为，张某不承担刑事责任。

　　案例三：2017年3月中旬，被告人李某、朱某共谋到A市购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）运输到C市贩卖。二人邀约了陈某参加。朱某还联系了在A市的王某负责联系来源。同月20日，陈某驾驶轿车搭载李某、朱某一起来到A市住进一家酒店，并在酒店与王某见面。四人在一起共同商定：由李某、朱某提供购毒资金，王某负责联系毒品来源，购买20块甲基苯丙胺片剂运输到C市贩卖，陈某负责运输，每运输一颗甲基苯丙胺片剂，向其支付运费4元人民币，这些毒品贩卖后所获得的利润由李某、朱某、王某平分。3月22日，李某、朱某将购毒资金的前期部分30万元打到王某账户上，王某从上家购买到甲基苯丙胺片剂20块后，在一个加油站旁交给陈某，陈某驾驶轿车将该20块毒品运到C市后，被公安机关查获。之后，公安机关先后将李某、朱某、王某抓获。

　　在本案审理过程中，司法机关对于陈某与李某、朱某、王某是否构成共犯，在什么范围内构成共犯存在争议。有观点认为，被告人李某、朱某、陈某在共谋贩卖、运输毒品后，一起来到A市同王某商量贩卖、运输毒品的事宜。各被告人对出资范围、毒品来源、各自分工、利润分配达成共识，继而开始着手贩卖、运输毒品的犯罪，故，各被告人对于共同实施的贩卖、运输毒品的行为均应承担刑事责任。

　　笔者认为，毒品共同犯罪的具体形式千变万化，异常复杂，只有全面具体分析考察各共同参与人犯罪意志，进而准确认定共犯合意的界限，才能精准认定共犯成立的范围。本案中，四名被告人共谋实施贩卖、运输毒品的共同犯罪是客观存在的事实。但是，各被告人的刑事责任范围，不能仅仅根据他们共谋的形式，而应根据共谋的具体内容进行具体的判断：李某、朱某、王某共同购买毒品从A市运输到C市贩卖，李某、朱某提供毒资，王某负责联系毒品来源，贩卖以后的利润三人平分，购买毒品并贩卖获利的行为属于他们三人的共同意志，陈某并没有参与到其中。四人在共谋中关于陈某参与共同犯罪的限度是，负责把其余三人购买的毒品运输到C市，按照运输的数量获取运费。李某、朱某、王某、陈某共谋的具体内容包括两个方面：一是李某、朱某、王某共同实施贩卖、运输毒品；二是陈某帮助李某、朱某、王某运输毒品。因此，陈某参与李某、朱某、王某贩卖、运输毒品犯罪的界限就是帮助运输毒品，获取利益。在此限度内，陈某与李某、朱某、王某成立共犯。但贩卖毒品不在陈某的主观意志之内，陈某同李某、朱某、王某共犯合意的内容不包括共同贩卖毒品，因此，陈某不构成贩卖毒品罪。

　　五、相互帮助：毒品犯罪共犯成立的客观条件

　　行为人的犯罪意志是犯罪的内在根据，表现于外则是危害社会的行为及其危害后果。同样，共同犯罪不同参与人之间的共犯合意只有客观上表现为共犯之间协作、配合的相互帮助行为并对社会造成危害，才能认定共犯成立。因此，在司法实践中认定毒品犯罪共犯，必须坚持主客观相统一的原则，既全面考察分析涉案人员的主观态度以确定不同参与者之间是否形成了共犯合意，也必须全面审查他们在客观上是否实施了相互帮助，促使犯罪结果发生的行为。

　　（一）“创造不被允许的危险论”

　　共犯处罚根据论是共犯的理论基础{9}，近年来，试图以共犯的因果关系或者因果性为基础来解决共犯诸问题的观点在学界日益有力，在德国刑法理论界已然成为通说{10}，但其最大的问题在于，仅提供了总论性的路径，在运用到具体案件中，面对一些特殊情况时仍然无能为力。

　　德国有刑法学者将客观归责理论运用到共犯领域，在检讨共犯因果论的基础上提出了“创造不被允许的危险理论”，主张成立可罚的共犯，要求参与者实施的（间接的）结果引起行为本身创造了引起结果发生的不被允许的危险，且该危险实现于构成要件该当结果之中。这里，三个可罚的参与形式（正犯、教唆、帮助）全部以“创造不被允许的危险”为要件{11}。这种理论坚持违法的相对性，共犯的违法独立于正犯的违法，即使正犯创造的危险是不被允许的危险，也不能当然认为共犯创造的危险也是不被允许的危险。将这种理论运用到共犯认定的具体实践中，可以解决一些因果共犯论所不能解决的问题。例如，前述案例一，驾驶员郭某为毒品犯罪者周某提供运输服务，正犯周某实施毒品犯罪行为被评价为违法，并不能必然得出驾驶员的行为违法的结果；同样，购买麻黄碱用于制造冰毒属于制造毒品的犯罪行为，但将麻黄碱卖给购买者的行为是否属于创造不被允许的危险，也需要另行讨论。

　　正是基于对违法相对性的坚持，创造不被允许的危险论主张，在判断共犯（教唆犯、帮助犯）造成的危险是否不被允许时，应当对该危险是否类型性地、一般性地不被允许进行判断。在出租车驾驶员、药店店员一般性地从事交易活动的意义上造成了危险，除了客观上对正犯提供了帮助外，其本身还具有正常营业的商业意义，属于类型化的被允许的危险，不宜认定为违法；但是，如果这个出租车驾驶员或者药店店员特别为了服务于正犯的犯罪行为、犯罪计划而提供商业服务，造成了风险，则具有“实现构成要件的意义”，属于创造不被允许的危险，应当评价为不法。

　　对于“创造不被允许的危险”的类型化判断，德国和日本刑法学界提出了诸多不同的思路和标准。德国学界有两种主要观点：一种观点认为，应当以参与者对犯罪行为的参与是否具有“犯罪的相关意义”为标准，判断参与行为造成的危害结果是否属于“不被允许的风险”。如果参与行为只是单纯具有促进犯罪的意义，则成立共犯；但如果还存在其他意义，是一种属于有用的行为，则不成立共犯。另一种观点主张，在参与者行为的时点，屏蔽掉此后正犯的态度，以参与行为对参与者的意义为标准，来判断参与者是否创造了不被允许的风险。如果能够认定参与行为对于正犯的行为而言具有“实现构成要件的意义”，则可以肯定参与行为创造了不被允许的风险，反之，则不能认定。

　　在日本，学界则围绕参与者是否超越了通常的业务行为、是否在一定程度上提升了正犯行为引发结果的危险、参与者主观故意内容确定的程度、从参与行为的类型化区分危险、创造不被允许的危险的例外情形、参与者故意归属等方面，从不同角度对“创造不被允许的危险”的认定方法提出了多种观点，进行了积极尝试。

　　（二）借鉴“创造不被允许的危险论”构建可操作的毒品共犯认定思路

　　在一些认定共犯关系疑难复杂的情况下，判断行为人的行为究竟是独立于正犯的中立行为、还是共犯之间的帮助行为，对于认定共犯关系是否成立至关重要，而这些行为的认定又缺乏统一标准。我国刑法共同犯罪理论在具体案件分析中，面对复杂疑难问题，有时会显得实用性欠缺。现有的共同犯罪理论体系往往脱离行为的外在形式和后果，更多从心理学、哲学层面讨论犯罪故意，以及犯罪故意中的意识、意志的本质和逻辑关系，很少结合司法实际需要，对共同犯罪理论在个案中认定的运用进行技术化的讨论。

　　正如有的学者指出，客观归责理论规则的庞杂与多元，恰恰表明，没有办法用一个统一的标准解决所有的归责问题。正是基于此，客观归责理论将努力的方向放在基本处理框架的提出与构建上，并致力于将判断的规则具体化{12}。

　　创造不被允许的危险论的借鉴意义在于，通过关注共犯的外在表现形式，类型化地论证行为人所造成的危险是否不被允许，通过形而下的方式，构建可操作的共犯标准的思路。将这个问题换个角度，也就是如何正确认定共犯之间相互帮助的问题。

　　前述德日学者提出的类型化思路和标准有值得我们借鉴的部分，也有存在疑问的地方。若以参与者对犯罪行为的参与是否具有“犯罪的相关意义”为标准判断，完全从正犯的角度来判断参与行为的意义是不太妥当的。相反，仅从参与者的角度进行判断，在参与者行为的时点，屏蔽掉此后正犯的态度，以参与行为对参与者的意义为标准，也不够全面。所以，针对有关帮助行为，特别是中立帮助行为的具体判断标准，可以尝试确定为：参与行为的主要意义是对于正犯与参与者双方而言，其主要的客观意义是否在于构成要件该当结果的实现。具体而言，可以从以下几个方面进行分析：（1）作为交易客体的物品、服务本身是否超越了通常的业务行为；（2）参与者是否让自己的行为具体适合于正犯的犯罪计划；（3）考虑构成要件该当结果实现的紧迫性。

　　按照上述标准，如果旅店的店员专门是为了配合正犯实施走私毒品的犯罪，在客源爆满的情况下，特意为正犯预留房间安排住宿，则满足上述第（2）方面，构成走私毒品犯罪的帮助犯；搭载携带毒品的犯罪者行驶过程中，遇到警察设点检查，如果出租车驾驶员故意绕道或者加速冲关以逃避检查，或者驾驶员明知乘客携带毒品，故意收取明显高于市场价格或者规定价格的运输费用，则可以判断驾驶员的行为并不具有日常生活中的一般性商业行为性质，满足上述第（1）方面，其行为具有毒品犯罪“实现构成要件的意义”，当然认定为对于毒品犯罪的帮助行为，进而可以肯定成立毒品犯罪的共犯。

　　六、结语

　　古人云：“善治病者，必医其受病之处；善救弊者，必塞其起病之源。”毒品犯罪共犯认定疑难复杂，罪与非罪、此罪与彼罪界限较为混乱。只有透过毒品犯罪纷繁芜杂的表象，找准共犯的本质，从正确的原点出发，方能事半功倍；毒品犯罪参与者之间的共犯合意，是连接不同参与者为整体的纽带，既是共犯成立的内在根据，也是决定共犯范围的标准。共犯的全部行为和危害后果都是共犯合意的客观表现形式。正确认定毒品犯罪共犯，应当坚持主客观相统一，既要抓住共犯合意这一关键，也要结合行为人的主观态度，准确区分毒品共同犯罪参与者实施的“相互帮助”行为和基于日常交易业务等“中立行为”的界限，从而对毒品犯罪共犯正确定罪量刑。

　　本文责任编辑：李晓锋

【注释】

基金项目：国家毒品问题治理研究中心2018年度研究项目“关于毒品犯罪的共犯研究”（DR（2018）Y017）

　　作者简介：梅传强（1965），男，四川邻水人，西南政法大学法学院教授,博士生导师，国家毒品问题治理研究中心常务副主任，法学博士；张嘉艺(1996)，女，重庆荣昌人，西南政法大学毒品犯罪与对策研究中心研究人员，西南政法大学刑法学专业硕士生。

　　[1]参见：上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第1473号判决书。

　　[2]参见：重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法刑初字第0030号判决书；重庆市高级人民法院（2013）渝高法刑终字第00169号判决书。

【参考文献】

{1}王鼎.涉毒案件中共同犯罪如何认定[EB/OL].（2013-07-04）[2019-02-12].https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/07/id/1021570.shtml.

　　{2}最高人民法院刑事审判第一、二庭.刑事审判参考（2005年第6集）[M].北京：法律出版社,2006:47-51.

　　{3}陈忠林.刑法散得集[M].北京：法律出版社，2003:256-261.

　　{4}张波.罪过的本质及其司法运用[M].北京：法律出版社,2014:212.

　　{5}张洪成.毒品犯罪共犯成立问题研究[J].石河子大学学报（哲学社会科学版）,2013,27(03):68-72.