开发商在建工程抵押的5大法律风险

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。齐精智律师提示在建工程抵押不同于一般房产或土地使用权抵押，在建工程抵押的抵押物范围包括尚未建造的建筑物。本文不惴浅陋，分析如下：

作者丨齐精智 陕西明乐律师事务所高级合伙人

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一、除非另有约定，在建工程抵押的抵押物范围包括尚未建造的建筑物。

裁判要旨：最高人民法院在本案中指出：随着工程建设阶段的发展，在建工程抵押权的抵押物范围随着完工部分或可售部分的增加而得到扩张。在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。

案件来源：最高人民法院民事判决书（2018）最高法民再19号。

二、工程在建时办理在建工程抵押权登记，工程竣工后未重新办理抵押登记，在建工程的抵押权仍继续存续。

裁判要旨：抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。工程竣工并完成房地产初始登记后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致在建工程抵押权消灭，此种情况下，抵押延续，且具有对抗第三人的效力。

案件来源：中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司上诉案民事判决书[最高人民法院（2007）民二终字第61号]。

三、在建工程抵押贷款中若债权人将项目销售进度与还款计划相关联却没有与保证人就此进行特别约定时其不能直接要求保证人承担保证责任。

裁判要旨：在建工程抵押贷款中若债权人将项目销售进度与还款计划相关联却没有与保证人就此进行特别约定时，并不能够排除各保证人在签订保证合同时存在以处置案涉抵押的房产售房款不能偿还贷款时其方才需要承担保证责任的理解的可能，故债权人不能直接要求保证人承担保证责任。

案件来源：《中国建设银行股份有限公司大庆分行、曲凤海金融借款合同纠纷纠纷案》【（2018）最高法民终966号】

四、贷款银行以外的主体可以为在建工程的抵押权人。

最高人民法院关于《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复([2012]行他字第8号)   山东省高级人民法院：

你院鲁高法函[2012]3号请示收悉，经征求全国人大常委会法制工作委员会、住房和城乡建设部意见，答复如下：

在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。

二0一二年十一月二十八日

五、在建工程抵押，银行出具函件明确表示开发商在抵押期间对抵押房产可以出售并办理产权手续，且已抵押的房产全部销售，则银行的抵押权消灭。

裁判要旨：本案属于在建工程抵押的情形，法院认为银行出具了的允许抵押人继续售房的函，既然明确表示开发商在抵押期间对抵押房产可以出售并办理产权手续，开发商根据银行出具的函，已将抵押的房产全部销售，故银行的抵押权已经消灭。本案的二审从保护善意购房人的角度，对银行对案涉抵押房产所得价款优先受偿的请求不予支持。

案件来源：黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第00197号民事判决书。