以一件改判案分析一、二审法官的职责与思维差异

我国实行二审终审制，因此，从审级上来说，有一审和二审，对应的就有一审法官和二审法官。从理论上来说，上诉案件的存在，让二审法官似乎享有了更多不同于一审法官的权力，这种权力对于上诉人来说，是期待，对于一审法官来说，是质疑。或许这样的说法并不太准确，但一部分法官确实掌握着可以改变另一部分法官作出的有效力的裁决，而且与法官等级、职务等均无关系。如何保证自己的一审判决不被二审改判，又如何作到二审改判的有理有据，减少上下级法官之间思维上的差异，确实需要深入理解两级法官各自的角色与立场。

以一件合同纠纷案为例：

原告张大诉称：

张大与被告李女之间原系翁媳关系。张大的儿子张小与李女在2015年登记结婚。婚后，李女以购物买结婚物品、需要交通费到老家办婚礼等理由向张大多次索要钱款。张大为使儿媳欢喜，家庭和睦，均予以满足支付相关款项。2016年张大及妻子卖掉了老家里的老房子、土地，搬到本地A小区1号房，与张小、李女一起生活。后李女常以购物、身体不好需要买药调理等各种理由向张大索取资金，张大均予以满足。2017年初，李女带来与其前夫所生两个孩子，且称其已结扎不能再生育，双方发生争执。之后李女称其赌博欠债500000多元，要求离婚，并要求张大夫妻及儿子搬离住所。其后，李女自己先行搬离，并将住所的水电关停，试图赶走张大一家人。2017年5月，李女称其已花光张大所给的所有钱，且以张小的名义办理了十三张信用卡透支消费十几万元，现急需卖房还债，要求张大一家迅速搬离住所。为补偿张大之前支付给李女的所有款项，李女愿意付给张大18万元作为补偿，让张大回老家生活。同日，李女亲笔写下《欠条协议书》，承诺在2017年9月支付张大补偿款18万元。但期满李女拒绝付款。因此，请求李女按协议书约定支付18万元及相应的利息。

张大的证据：

《欠条协议书》一份、短信记录一份、张小个人信用报告五页、张小信用卡欠款情况表一份、购房协议书一份、收条一份、户口簿一本、离婚民事判决书一份。

李女辩称：

欠条协议书是张小与李女协议离婚时，张小逼迫李女写下的，但后来协议离婚不成，故该款不应偿还。

李女的证据：

报警回执和离婚协议书。

一审事实认定：

1.张大的儿子张小与李女在2015年登记结婚。

2.2016年张大与其妻子从北方老家搬到本地A小区1号房，与张小、李女一起生活。

3.1号房为李女婚前购买，登记在李女名下。

4.后张小与李女婚后感情淡薄，自2017年初起夫妻矛盾开始激化，后在发生矛盾时，李女曾报警。

5.2017年4月，李女将1号房转卖给他人。

6.2017年4月16日，李女在1号房内书写《欠条协议书》一份，其上载明：1.李女愿意向张大支付补偿款180000元；2.在2017年9月前李女向张大支付补偿款130000元（张大承诺该补偿款用于偿还张小名义办理的所有信用卡债务及利息）；3.在2017年9月付清余款50000元。张大与李女均在该《欠条协议书》上签名确认。

7.2017年9月，张小向法院提起离婚诉讼。后法院判决双方离婚。

8.2018年2月，张大以李女未付款为由提起本案诉讼。

从双方的陈述及其举证来看，一审判决已经对基础事实进行了初步认定，这也是一审法官最基础的工作，即对原始材料（证据）进行分类，归纳以及整理以及总结，这其中最难的一部分，在于材料的筛选，即何种材料能够作为认定的事实的依据，这就是法官对证据的认证。

对证据的认证，理论上来说，需要从真实性、合法性、关联性上一一分析，但事实上，对于每一份证据是否符合三性，往往会有不同的观点。比如，合法性的问题，什么样的电话录音，视频资料属于合法，往往需要考虑该证据的取得时间、地点以及方式。如果侵入他人住宅、或者窃用他人设备监视监听此类证据，很显然其就不具有合法性。但是如果一方为取得对己方有利的证据，而在与对方交谈、协商、通话的过程中所做的录音录像等，尤其是在一些民间借贷，或者合同纠纷中，则不能仅仅因为对方辩称自己不知情而予以否认，在这类案件中，重要需要审查的是能否确定视听资料的主体、内容等是否与本案相关，以及证据是否具有完整性。这就涉及下一问题，证据与案件的关联性问题。在民事审判中，伪造证据的情况并不常见，大多数证据之所以不被采纳的原因是与讼争案件的争议问题不具有关联性。尤其是在各种家事案件中，当事人比较热衷于将与生活有关的各种凭证均作为证据提交，孩子的入学就医等各种票据、大人的各种证书等。此类证据从真实性以及合法性上均无问题，但与案件的关联性不够，不足以证实其欲证明的内容，所以，此类证据所记载的事实往往也不能作为案件认定的事实。

在对证据的三性分析中，其实，就是法官对当事人所主张的事实一个抽丝剥茧的过程，这一过程需要用逻辑的证言来重构和描述一些事实，并尽可能的法言法语，突出强调有用、有意义的部分，淡化忽略与法律概念不太协调的部分。比如，家事案件中，双方当事人喜欢倾情陈述的各种生活细节就没有必要刻意再描述，但是如果涉及定性的部分事实，如是否存在家暴，则需要对双方的行为、持续的时间、后果等予以较为准确的描述。同样，在合同案件，与双方争议有关的合同细节，也需要尽可能详细并客观表现在事实认定中，如签名是机打，还是手写，是一次书写还是事后有添加，有无不同着墨的字迹。最终环绕成一系列的事件，而法官则是用法律言语演化这些事件的操作者。这一过程需要法官有胆有识，既要有辨识真伪、去粗取精、化繁为简的能力，又要有不错的文字组织及运用能力，从这方面讲，一审法官对事实方面的认定是充满专业化、创造力和挑战性的一门实践性科学。

回到前案，一审判决已经认定的事实并无不当之处，其对于本案矛盾的由来、发生均予以了客观的描述。如张小与李女结婚时间，房屋产权基础情况与变动情况，双方争议的协议书内容。但是，张大提供的证据中有 “短信记录一份、张小个人信用报告五页、张小信用卡欠款情况表一份”。

李女质证称:

“短信是我发的，内容是真实的，围绕着我跟张小协议离婚的内容。”

“信用报告和欠款清单是张小个人的，我不清楚。”

对于短信内容，

张大称:

“因为当时我们要求李女说清楚钱的走向，张小还欠多少债，当时没有想让他们离婚，给补偿款是为了让张大回老家，是李女自己写的。

李女则称：

“前提是对方同意协议离婚成功，我愿意负担，但是如不同意就交给法庭办。短信是我直接发给原告的。”

在案件审理过程中，李女对于该短信的真实性予以了确认，但双方对于该内容的性质存在争议。一审未对此证据内容予以采信，因此，与该部分有关的事实也未列明于一审判决事实中。

一审的判决结果是：

协议书中提及的款项性质不合常理（如晚辈自愿给予长辈经济补偿并需要签订书面协议的现象较为罕见。双方原系翁媳关系，在张小与李女夫妻感情恶化的特殊时期，翁媳之间签订所谓的书面补偿协议、并约定部分补偿款用于偿还张小的信用卡债务的行为不合常理），故，即使协议书是李女亲笔书写，也不能认定为是双方真实意思的表示，从而否定了债务的真实存在，驳回了张大的诉请。

这一结果并未得到张大的满意，案件进入二审阶段。

从事实认定方面来说，通常二审法院不会就全案事实进行重新审查，这是《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，但这并不是说二审就完全将一审判决认定的事实放在一边。因为上诉案件中的当事人往往对一审事实认定提出异议，而绝不仅仅只有法律适用问题，所以二审法官会围绕上诉人的事实与理由进行审查，在这种情况下，就会遇到一审判决认定的事实与上诉人提出异议的事实之间的判断。如前案，张大的上诉就提及到短信内容的真实性以及与本案的密切关联性，其认为，这短信足以印证《欠条协议书》内容的真实性，但很显然，一审法官并未将该证据所记载的事实作为法律上的事实予以采信，并写入法院认定的事实的之中。

客观说，二审法官对于事实的掌握远不如一审法官更具有优势，因此，二审法官不会轻易否定一审法院对基本事实的认定，尽管在相同的证据面前，可能不同法官会有不同的看法，但是，如果否定一审认定的事实，二审往往需要做更大、更多的工作来确定相反的事实予以反驳。当然，在这个阶段，很多一审法官往往希望二审法官的要有适当的抑制。因为，每个人都无法还原最客观的真实，所有的事实都是通过证据反映并由人为加工出来的，这称之法律真实。客观真实与法律真实的差别没有谁真正知道差距在哪里，就连双方当事人也各说各话，坚持己见。所以，二审法官对于事实的审查相对固定，不再额外添加。从这个意义上说，有人认为，一审法官的任务属于创造性的，二审法官的任务则属于填补性的。

再次回到前案，从上诉人的角度来说，面对已经成型的一审判决，提出异议比当初写起诉书更具有针对性，二审法官也仅仅对该种异议进行审查。张大的上诉便着力停留在协议书的真实性问题，而要证实该协议是双方真实的意思表示，短信的内容是否真实，究竟能否作为协议真实存在的有力佐证，则是其上诉的重点。同样的证据，在一审已经出示的情况下，如果一审法院基于自己的判断未能作为认定事实的依据，那么二审法官如果需要改变这一结果，确实需要更多的辨析与理据。二审期间，法官要求了张小到庭，就其与李女的婚姻状况、信用卡的开具、欠款情况等细节进行了询问，以尽可能地探究协议书及短信形成的前因后果。这中间既有对原有证据的重新审视，更多地是为加强心证而做的辅助工作，可能有些事实最终未出现在二审的判决书中，但对于一审判决的填补作用，决定了二审判决主文的走向。

二审判决认采信了短信的内容，并将其作为二审认定的新事实予以列明。虽然该短信内容比较口语化，但由于其对于判断协议书的真实性有着关键的作用，所以二审判决对短信内容直接摘录作为另查明的事实。

短信内容：

“作为父母我都好明白你们的感受和想法，但是……。我只想好聚好散，都为你们留了一条退路，他的11万信用卡，我愿意承担，你们的龙凤手镯我会还给你们，另外借3万元给你们回家，我的能力只能做到这样子。……至于你们怎么选择，月底前告诉我，离婚的事……。”

以上事实经二审法官填补形成二审判决所认定的法律事实，在不同的法律事实基础之上适用的法律规范，通常会得出不同的判决结果。前案即是如此，判决结果明显相反。

在法律适用方面，一审法官较之于二审法官来说，更侧重于解决纠纷的实用性，因为作为最先接触案件且一定要作出判断的一审法官，无论法律上是否有明确的解释，都不能拒绝裁判。尤其是在事实难以确定，真伪处在不明的阶段更是如此。即使法律上有明确的条款予以指引，比如，借款的利息约定不能超过年息24%，超过部分无效，但是在实践中，法官会发现当事人以其他各种名目收取费用，尽管约定的利息不会超过24%，在此种情况下，一审法官仍支持24%之外的费用就会与其情感上的认知存在不同。民事案件的复杂多样性，迫使一审法官不得不直接面对这样的两难，当然，大多数情况下，一、二审法院会统一做法，或者上级法院会进一步细化，但总还是出现问题在先，而解决方法滞后，所以在“无法可依”的情况下，一审法官不得不从实用的角度出发，按内心确信来做出判断，在这种情况下，一审法官更倾向于做出相对保守的结论。

在同种情况下，二审法官对于实用性的追求略微降低，因为，二审法院还会考虑此类案件的示范作用，指引作用以及终审判决的可检验性。所以，即使一审法官从实用性角度提出了一个解决问题的结论，二审法官仍需要对案件上诉部分，甚至全案进行审查。这其中包括了真伪不明的事实判断、相近法律关系的界定、有冲突法律适用的解释。因此，争议较大的二审案件，对于二审法官来说更是考验，无论最终的结果是维持还是改判，其都要列出足以答复上诉人的观点，在重大改判的案件中，还需要具体指出一审判决的错误之处，甚至对同一法条作出更为确切、更详尽的释法析理。

同时，二审裁判的终局性，也让二审法官不能仅仅针对某一个案作出结论性的判断，还会考虑该判决的社会价值的引导作用。比如，知名的“电梯吸烟案”，一审判决之后引发的舆情，让二审法官显然处在一个风口浪尖之上，那么此二审法官就不得不考虑某种结果可能带来的社会效应，是不是会引发人们对某一类行为的恐慌或者不信任，以及是否会导致人们对规则与常识之间，道德与法律之间的边界产生混淆。

除了前述个案所涉及的不同之外，影响于一、二审法官的思维与判断还有一个很重要的因素，便是地方的“干扰”。这是一个非常现实的问题，这个干扰并非是不当过问的干扰，而是基于某种地域性所产生的本土化的东西。比如，外嫁女的问题，宅基地的问题，在佛山五区均有不同的地方处理特点。此种特点对一审法官的影响较大，但二审法官面对整个辖区，却不得不需要综合考虑某一地区的一审判决可能对其他辖区的影响，以防止被当事人诟病为同案不同判，或者裁判标准不统一。所以，从这一方面来说，二审判决存在一定程度的妥协与退让，因为它需要有更大的宏观性和统一性。

还有客观存在的简易程序与普通程序，独任审判与合议制度，均对一、二审法官作出裁判有着各种各样的影响。法律虽然作为一门科学存在，但我们仍然难以给公平正义一个准确的标准和答案。审级制度的设立并非是要一审法官绝对服从于二审法官，也不是说二审法官一成不变的永远同意一审法官，更为科学的理解这一制度的设立，理解一、二审法官在思维上存在的差异，才会更好的搞高工作成效，发挥不同审级对于法律的促进作用，以及完成对不同法官的专业培养与塑造。我们需要做得便是，了解各自的特点与职责，尽可能的在自己所属的那个阶段做足自己需要的工作，以期将事实与法律演绎的更为专业，实现从个案正义到普通正义的必由之路。