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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。” 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。新森佳公司未取得建筑施工企业资质，江雪峰未取得建设工程规划许可证等规划审批手续且涉案工程已被行政主管部门确认为违法建设并强制拆除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的《钢结构工程合同》及其补充协议，应认定无效。双方均要求确认涉案合同无效，一审法院予以支持。本案的争议焦点为：一、合同无效之后工程款应如何处理；二、合同无效之后损失应如何分担。 一、关于合同无效之后工程款如何处理问题 （一）合同无效的处理规则 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，合同无效则自始无效，双方互负返还义务，权利义务应恢复到合同签订前的状态。不能返还或者没有必要返还的，为防止一方不当得利，应折价补偿。 （二）建设工程施工合同无效的处理规则 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，在建设工程经竣工验收合格的情况下，即便合同无效承包人也可请求参照合同约定支付工程价款，产生与有效合同相同的法律效果。之所以在建设工程施工合同中确立上述规则，是因为在该类合同中，承包人履行合同完成建设工程，其所为之给付已经物化为建筑物等工作成果，客观上不能返还，从经济合理性考虑也没有必要返还。因此，确立“无效当有效处理”规则，本质是基于公平原则，平衡合同双方利益，防止合同一方不当得利。 （三）违法建筑（或建设）能否适用“无效当有效处理”规则 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条列举了建设工程施工合同无效的三种情形：1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时，该解释第五条规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”根据上述规定，在建设工程施工合同纠纷中，导致合同无效的主要原因是违反法律、行政法规的强制性规定，而且相关因素有可能在建设工程竣工前或起诉前消除。根据上述规定，一般情况下，在建设工程质量经验收合格的情况下，导致合同无效的相关因素（如资质、招投标等）不影响发包方对建设工程的使用，承包方完成的建设工程或者工作成果客观上给发包方带来了利益。在合同无效但工程质量合格的情况下，适用“无效当有效处理”规则，由获益的发包方向承包方参照合同约定支付工程价款，合法合理。但是，在建设工程因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而被行政主管部门认定为违法建筑（或建设）并被责令拆除或没收的情况下，不应适用“无效当有效处理”规则。理由如下： 首先，从违法建筑（或建设）的发包方是否获益分析。现实生活中，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而施工建设的“未批先建”“抢建”等情形客观存在。根据行政主管部门查处违法建筑（或建设）工作力度的差异，违法建筑（或建设）大体上处于以下四种状态：1.未被查处；2.虽被查处但尚未最终定性；3.已被查处认定但未被强制拆除或没收；4.已被查处认定且已被强制拆除或没收。在未被查处的情况下，发包人往往可以正常使用并因此获益，但随时面临被查处的可能，其使用收益具有潜在法律风险；在尚未最终认定为违法建筑（或建设）的情况下，对发包人的影响与未被查处的情形基本相同，但其使用获益的法律风险已经加大；在已被查处认定但未被强制拆除或没收的情况下，处理结果多为被强制拆除或没收，发包人无法正常使用获益；在已被查处认定且被强制拆除或没收的情况下，发包人已不可能使用获益。综上，如果前述第一、二两种情形尚有使用“无效当有效处理”规则之余地，那么在第三、四种情形下，尤其是已被强制拆除或没收的情形下，发包人无从获益，基于不当得利折价补偿的“无效当有效处理”规则显然已经丧失了适用基础。 其次，从违法建筑（或建设）的综合治理分析。如果对违法建筑（或建设）适用“无效当有效处理”规则，那么合同双方至少有一方因此获益：一是针对前述在未被查处或虽被查处但未被定性的情形，发包方获得建筑成果，承包方获得工程价款，合同双方实现“双赢”；二是针对前述已经被查处并认定为违法建筑（或建设）的情形，发包方的建筑成果随时面临被强制拆除或没收的结果，但在“无效当有效处理”规则下，承包方依然可以获得收益，合同一方实现“单赢”。违法建筑（或建设）不仅违反行政法规的强制性规定，而且损害了不特定多数人的利益。适用“无效当有效处理”规则，让发包人或承包人因违法建设（或建筑）获益，不仅违背社会公共利益，而且变相鼓励违法，实不足取。综合治理违法建设问题，不仅需要政府主管部门加大查处力度，也需要在司法裁判中树立正确的价值导向，规范引导建筑市场健康发展。 最后，从民事主体利益衡平分析。相较于未被查处或未被认定为违法建筑（或建设）的情形，在建设工程已被查处认定的情况下，发包人无法因违法建筑（或建设）正常使用获益，甚至根本无从使用获益（被强制拆除或没收的情形）。此时，如果适用“无效当有效处理”规则，发包人需向承包人支付工程价款，但未能从承包人的建设工程中使用获益，双方利益失衡。相反，如果不适用“无效当有效处理”，那么在发包人未付工程款的情况下，不支持承包方要求支付工程款的诉讼请求，双方均未因违法建筑（或建设）而获益；在发包人已支付全部或部分工程款的情况下，违法建筑（或建设）已被拆除或没收，承包人向发包人返回工程款，双方恢复到了合同订立之前的状态；至于承包人为履行合同支出的人工费、材料费等损失，根据缔约过失责任制度，由合同双方按过错程度分担。由此可见，不适用“无效当有效处理”，不仅不会导致利益失衡，而且有助于促使双方权利义务恢复到合同订立之前的状态，并最终让双方因违法建筑（或建设）承受“双输”的不利后果。 （四）涉案合同无效情况下的工程款处理 综上所述，本案中涉案工程已被行政主管部门确认为违法建设并被强制拆除，不应适用“无效当有效处理”规则，应根据合同无效的处理规则，由新森佳公司向江雪峰返回工程款，双方根据过错情况分担履约损失。据此，针对新森佳公司的诉讼请求，不论是其最初主张的欠付工程款921000元，还是其变更诉讼请求之后主张的损失921000元，前后计算方法相同，均是指向其主张的涉案工程欠付工程款。因为涉案工程系违法建设且已被强制拆除，不应适用“无效当有效处理”规则，所以对新森佳公司指向欠付工程款的诉讼请求以及庭审中提出的工程量鉴定申请，一审法院均不予支持。针对江雪峰的反诉请求，一审法院支持新森佳公司向江雪峰返回工程款750000元，超出部分缺乏事实依据，一审法院不予支持。 二、关于合同无效之后损失如何分担问题 根据合同法第五十八条的规定，合同无效后有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，新森佳公司基于合同无效提出赔偿损失的诉讼请求，结合上述规定，一审法院分述如下： （一）赔偿范围 根据合同法第五十八条的规定，合同无效，自始无效，因合同无效造成的损失应由过错方承担赔偿责任。该赔偿责任从性质上属于缔约过失责任。但是关于赔偿范围，合同法及相关司法解释并未作出明确规定。理论通说认为，缔约过失责任是独立于违约责任、侵权责任的一种民事责任。与合同违约责任相比，缔约过失责任属于违反先合同义务产生的责任，其赔偿范围以信赖利益损失为限，旨在使受损害方的利益恢复到合同缔结前的状态。信赖利益损失赔偿，原则上不能超过合同有效履行所能获得的履行利益，包括直接损失和间接损失。直接损失是指因信赖合同成立生效所支出的各种费用及利息；间接损失是指丧失与第三人缔约的机会所产生的损失。在“深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案”（《最高人民法院公告》，2017年12期，刊登于“裁判文书选登”）中，关于缔约过失责任的赔偿范围，该案裁判要点也明确了“除直接损失外，缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失，应予赔偿。” 本案中，新森佳公司要求江雪峰支付因合同无效造成的损失921000元及利息，具体包括人工费、材料费以及无形开支和利润。计算方法为工程总价减去江雪峰已支付的部分工程款。首先，关于新森佳公司主张的人工费和材料费。该部分费用是新森佳公司为履行涉案合同实际支出的费用，属于新森佳公司的直接损失，应纳入赔偿范围。根据一审法院查明的事实，该部分支出为1171161元（工人工资433400元、劳务工资234900元、材料费用502861元）。其次，关于新森佳公司主张的无形开支和利润。就无形开支而言，新森佳公司未举证证实，应承担举证不能的不利后果；就利润而言，其本质是合同履行后的可得利益，它既不属于新森佳公司为履约而实际支出的直接损失，也不属于前述因交易机会丧失导致的间接损失。因此，新森佳公司实际上是以工程总价款1671000元及其利息作为合同无效的赔偿范围，以其主张的欠付工程款921000元及其利息作为合同无效产生的损失，缺乏法律依据。一审法院认为，本案中因涉案合同无效新森佳公司能够举证证实的损失为实际支出的人工费和材料费共计1171161元，至于是否存在交易机会丧失导致的间接损失，新森佳公司并未主张也未举证；江雪峰未在反诉中主张缔约过失责任。综上，本案中应纳入赔偿范围的信赖利益损失为1171161元及其利息。关于利息，新森佳公司主张从立案之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，一审法院予以支持。 （二）责任承担 根据前述合同法第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，缔约过失责任的承担以过错为前提，以过错程度及其对损失的原因力大小作为衡量标准。 首先，关于建设工程施工合同中缔约双方的先合同义务。在缔约过失责任中，有无过错取决于是否违反先合同义务。合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”根据该规定，先合同义务包括诚信缔约义务、告知义务以及其他先合同义务。在建设工程施工合同订立过程中，缔约双方应当如实告知与订立合同有关的重要事实，尤其是影响合同效力的相关事实。此外，发包方的建设项目提前审批义务、承包方的资质保障义务均属于合同法第四十二条第三项规定的基于诚实信用原则衍生的其他先合同义务，缔约双方应积极履行。 其次，从导致涉案合同无效的原因分析。一方面新森佳公司未取得建筑施工企业资质，另一方面江雪峰未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。如前所述，江雪峰作为发包人应就涉案建设项目提前审批，新森佳公司作为承包方应确保具有相应的资质，但双方在订立涉案合同时均违反了先合同义务，都存在过错。 最后，从过错与损失的因果关系分析。如前所述，对于单纯因未取得资质导致无效的情形，在工程质量合格的情况下，承包人可以主张适用“无效当有效处理”规则获得工程款；但是对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情形，尤其是在本案中涉案工程已被行政主管部门查处并认定为违法建设且已被强制拆除的情况下，不仅江雪峰未能使用获益，而且新森佳公司也无法获得涉案工程款。因此，江雪峰的过错是导致涉案建设被强制拆除并给新森佳公司造成损失的主要原因，江雪峰应当负主要责任。同时，从双方签订涉案合同及其补充协议的经过分析，双方先是在合同中约定“由于甲方未经过国家相关政府部门审核批准而施工建设，所造成停工，拆除，所造成的经济损失由甲方承担。”但又在随后签订的补充协议中约定相关责任改由乙方（新森佳公司）承担。由此可见，新森佳公司在缔约过程中对江雪峰未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况是知情的，且已经预见到“停工、拆除”造成经济损失的风险。尽管如此，新森佳公司仍然选择继续施工，由此造成的损失，新森佳公司应当承担相应责任。 综上所述，综合考虑双方过错程度以及过错对损失原因力的大小，一审法院认为江雪峰应承担70%责任，新森佳公司应承担30%责任。因此，就本案新森佳公司信赖利益损失1171161元及其利息，江雪峰应分担819812元并支付相应利息，新森佳公司自行承担其余351348元。如前所述，新森佳公司应向江雪峰返还工程款750000元，两相抵扣之后，江雪峰还需向新森佳公司支付69812元及相应利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下：一、确认新森佳公司与江雪峰2015年11月签订的《钢结构工程合同》以及2015年11月17日签订的《钢结构工程合同补充协议》无效；二、江雪峰应自判决生效之日起十日内向新森佳公司支付赔偿款69812元及相应利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2018年10月12日立案之日起计算至还清之日止）；三、驳回新森佳公司其他诉讼请求；四、驳回江雪峰其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费14322元，保全费5000元，反诉案件受理费6401元，共计25723元，由新森佳公司负担7723元，江雪峰负担18000元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，新森佳公司并无建筑工程施工资质，涉案工程亦为违法建设，故新森佳公司与江雪峰签订的涉案《钢结构工程合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定则说明在无效的建设工程施工合同中，结算清理条款并非当然无效。参照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，本院认为，新森佳公司与江雪峰在签订涉案《钢结构工程合同》后，于2015年11月17日特地签订只有一项内容的《补充协议》，约定“由于甲方未经过国家相关政府部门审核批准而施工建设，所造成停工，拆除，所造成的经济损失由乙方承担”，应视为双方已明知涉案《钢结构工程合同》存在无效情形，特地就合同无效产生的法律后果作出相应的清理约定，该约定系双方的真实意思表示，不损害国家、集体或第三人利益，合法有效。正如新森佳公司上诉所称，法院应当根据诚信原则对当事人在合同中的意思自治予以充分尊重。故本院认定涉案工程因违法建设而被行政主管部门强制拆除的经济损失应由新森佳公司负担。新森佳公司无权向江雪峰主张工程款及利息，一审法院认定江雪峰已向新森佳公司支付工程款750000元，新森佳公司应予返还。 综上所述，新森佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；江雪峰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市坪山区人民法院（2018）粤0310民初1508号民事判决；二、确认上诉人深圳市新森佳实业有限公司与上诉人江雪峰于2015年11月签订的《钢结构工程合同》无效；三、上诉人深圳市新森佳实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人江雪峰返还其已支付工程款人民币750000元；四、驳回上诉人深圳市新森佳实业有限公司在一审的其他诉讼请求；五、驳回上诉人江雪峰在一审的其他反诉请求。
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