集体土地利用和流转法律法规梳理报告

很久没做研究了，技艺都生疏了。2019年8月26日，十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过《土地管理法》修正案，自2020年1月1日起施行。该修正案的重大突破之一就是，删除前述《土地管理法》（2004年）第43条。由此，展开本报告。

一、问题的背景

根据我国《宪法》（2018年）第10条的规定，我国的土地所有权除了属于国家的，就是属于集体的。亦即，我国的土地从所有权性质上可以分为国有土地和集体土地。根据我国《土地管理法》（2004年）第4条，我国土地按照用途又将土地分为农用地、建设用地和未利用地。

《土地管理法》（2004年）第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

2019年8月26日，十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过《土地管理法》修正案，自2020年1月1日起施行。该修正案的重大突破之一就是，删除前述《土地管理法》（2004年）第43条。

小结：

1、按照所有权和用途交叉分类，集体建设用地是一类比较特殊的类别。其特殊就在于，《土地管理法》（2004年）禁止其直接入市，除非与乡镇企业相关。而即将实施的《土地管理法》（2020年）将从法律层面改变这一状况。

2、虽然大的法律层面突破了，但与之衔接的法规、规章和规范性文件如何配套，还要后续观察。

3、同时需要注意的是，尽管《土地管理法》（2004年）禁止集体建设用地直接入市，但在本次对《土地管理法》（2004年）修订之前，很多地方早已经制定地方性法规，对其做了实质性的突破，比如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年）。

二、前期实践对《土地管理法》（2004年）的突破

2005年5月17日，广东省人民政府通过了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》并于当年10月1日实施，该办法明确规定集体建设用地使用权可以出让、出租、转让、转租和抵押，但规定通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于房地产开发和住宅建设。几乎与此同时，2005年9月2日，广东省东莞市人民政府也通过了《东莞市集体建设用地使用权流转管理办法》，内容与《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》保持一致。

2006年3月27日国土资源部发布《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》，决定对集体非农建设用地使用权流转开展试点工作。

2014年8月1日，国土资源部、财政部和住房和城乡建设部发布《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》，为集体建设用地流转做操作层面的准备。

2015年2月25日下午，十二届全国人大常委会第十三次会议开幕，审议国务院关于提请审议《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整有关法律规定的决定(草案)》的议案。北京市大兴区等全国33个试点县级行政区域，拟暂时停止土地管理法等关于集体建设用地使用权不得出让的规定，允许农村集体经营性建设用地入市。之后，全国人大常委会还作出延期决对，该等试点区域暂停法律执行延期到2019年12月31日。

2016年5月13日中国银监会、国土资源部发布的《关于印发农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法的通知》，其第3条和第5条规定，在试点地区内，在符合规划、用途管制、依法取得的前提下，以出让、租赁、作价出资（入股）方式入市的和具备入市条件的农村集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。

小结：

1、事实表明，在《土地管理法》（2004年）实施期间，对于集体建设用地使用权的流转，地方和中央层面都在寻求取得突破。

2、经过试点，集体建设用地使用权流转已经在相当地区进行了有效实践。

三、现有集体土地利用和流转法律制度梳理

（一）农用地的类型和利用形式

1、《土地管理法》（2004年）第4条规定

农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

2、《土地利用现状分类》（2007年）对农用地的进一步细分

根据其附录A，农用地包括：（A）耕地中的所有类别土地、（B）园地中的所有类别土地、（C）林地中的所有类别土地、（D）草地中的天然牧草地及人工牧草地、（E）交通（运输）用地中的农村道路、（F）水域及水利设施用地中的坑塘水面及沟渠以及（G）其他土地中的设施农用地及田坎。

（二）建设用地的类型和利用形式

1、《土地管理法》（2004年）第4条规定

建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。

2、《土地利用现状分类》（2007年）对建设用地的进一步细分

根据其附录A，建设用地包括：（A）商服用地中的所有类别土地、（B）工矿仓储用地中的所有类别土地、（C）住宅用地中的所有类别土地、（D）公共管理与公共服务用地中的所有类别土地、（E）特殊用地中的所有类别土地、（F）交通（运输）用地中的铁路用地、公路用地、街巷用地、机场用地、港口码头用地及管道运输用地、（G）水域及水利设施用地中的水库水面及水工建筑物用地以及（H）其他土地中的空闲地。

3、《土地管理法》（2004年）下集体建设用地的利用形式

根据《土地管理法》（2004年）第43条的规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”由此可见，根据《土地管理法》（2004年）的规定，集体建设用地包含三种利用形式，即兴办乡镇企业用地、村民建设住宅以及乡（镇）村公共设施和公益事业建设。当然，如前所述，新的《土地管理法》（2020年）会删除该条。

小结：

1、删除《土地管理法》（2004年）第43条后，是否意味着集体建设用地也可以和国有建设用地一样，适用于《土地利用现状分类》（2007年）附录A中（A）到（H）项下所有土地利用形式，规范层面来讲，有待后续配套法规、规章和规范性文件进一步明确。

2、从前期试点情况看，各地一般是按照下面的逻辑来规定集体建设用地利用形式的：

第一，集体建设用地分为三大类：宅基地、公益性公共设施用地和集体建设经营性用地。

第二，一般而言，试点入市的是集体经营性用地，不包括宅基地、公益性公共设施用地，更不是原来建设用地之外的其他耕地。农村集体经营性建设用地，是指具有生产经营性质的农村建设用地，包括农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业、商业所使用的农村集体建设用地。

（三）集体土地权利划分

1、集体土地权利划分

通常讲的集体土地流转，实际上正确的理解，应是集体土地上各类权利的重置、让渡和处置。根据我国《物权法》（2007年），集体土地上有两大类权利，一是所有权，二是用益物权。用益物权又包含下面四类：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

2、土地承包经营权的取得和确权

《农村土地承包法》（2018年）第3条规定了农村土地承包经营权的两种取得方式，即农村集体经济组织内部的家庭承包方式和对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地采取的招标、拍卖、公开协商等方式。关于其确权方式，《物权法》（2007年）第127条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”因此，土地承包经营权的权属证明包括土地承包经营权证、林权证和草原使用权证。

3、建设用地使用权的取得和确权

《土地管理法》（2004年）第11条规定，“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”

小结：

1、要弄清楚集体土地上相关权利的流转，就需要先搞清楚集体土地上存在哪些类型的权利。一般而言，除了所有权外，集体土地上还可以设置土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等四种用益物权。

2、与企业使用集体土地相关的，其实就是土地承包经营权和建设用地使用权两种，宅基地使用权和地役权关联性不高。

3、土地承包经营权和集体建设用地使用权的登记造册工作，各地实际实施的情况各异。实践中，很多地方相关确权工作以及发证工作都未能完成。在此情况下，企业如果使用集体土地，有时候就是和基层集体组织签署一纸合同，并未做到将相关权利到有权机关进行登记。但是，随着不动产登记制度日趋完善，这种情况应当改变。

（四）集体土地权利流转

1、土地承包经营权的流转

《物权法》（2007年）第128条规定，“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

《农村土地承包法》（2018年）第3条规定，“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第9条规定，“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”第17条规定，“承包方享有下列权利：……（二）依法互换、转让土地承包经营权；（三）依法流转土地经营权；……”

农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》（2005年）第11条规定，“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”

2、集体建设用地使用权的流转

与土地承包经营权的流转不同，法律层面对集体建设用地使用权的流转持非常严苛的态度。在《土地管理法》（2020年）之前，《物权法》（2007年）和《土地管理法》（2004年）基本都持否地态度，除个别例外。

但是，如前所述，实践中各地经过试点，已经客观上做出了诸多突破。下面以《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年）以及《东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法》（2005年）为例，介绍相关要点如下：

（1）在缺乏上位法支撑情况下进行突破的背景

集体建设用地使用权流转的隐性市场在民间普遍存在，但仍处于自发和无序状态。由于没有纳入统一土地市场，这种自发形成的流转带来许多问题：如随意占用耕地，低价出让集体土地，用地权属不清诱发纠纷等。因此，十分有必要出台相应的制度法规，以进一步加强和规范集体建设用地使用权流转管理。

（2）与上位法保持精神一致下的必要突破

虽然说广东省和其他一些试点地区的地方法规有所突破，但仅限于必要层面，不可能撼动我国土地使用的根本制度。主要表现在：

一是不改变集体土地所有权：集体对土地具有永久所有权。

二是流转环节不设行政许可：符合流转条件的农村集体建设用地，在省授权范围内市可审核集体建设用地使用权流转，只需办理核准、备案和登记手续，不设审批。

三是突破用途限制：除不允许开发商品住宅外，集体土地可通过土地市场公开交易，用于商业、旅游、娱乐等经营性项目建设；经依法取得的集体建设用地可设定抵押权；因转让、出租、抵押地上建筑物导致村民住宅用地使用权转移的，村民住宅用地随之流转。

四是减轻用地税费：与国有土地相比，集体土地流转需要缴纳的税费负担相对较轻。已办理农地转用手续或已批集体建设用地发生流转的，无需缴纳新增建设用地有偿使用费、征地管理费。

五是统一土地市场：实现与国有土地“同地、同权、同价”。

（3）集体建设用地流转的前提条件

集体建设用地是指符合土地利用总体规划，权属合法，界址清楚，已经依法批准为建设用地的集体所有土地。集体建设用地使用权流转必须同时符合的四个条件：①符合土地利用总体规划和城市、村镇建设规划的；②经依法批准的；③未被司法机关、行政机关限制权利的；④土地权属无争议的。

（4）集体建设用地使用权流转的主要方式

集体建设用地使用权流转的主要方式包括：出让、出租、转让、转租和抵押。同时，以集体建设用地使用权作价入股（出资），与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。

另外需要提请注意的是，不能采取“以租代征”的形式违规使用集体土地。根据广东省国土资源厅《转发国土资源部关于坚决制止“以租代征”违法违规用地行为的紧急通知》（粤国土资电[2005] 52号）要求，凡是集体土地用于非农业建设的，必须依法办理农用地转用或征收土地审批手续，不得以租地的形式擅自将农用地用于非农业建设。取得新增集体建设用地使用权的，必须符合当地土地利用总体规划和城市（村庄、集镇）规划；涉及占用农用地的，必须落实年度农用地转用计划指标；占用耕地的，必须落实耕地占补平衡。坚决禁止将试行集体建设用地使用权流转工作当作“农地”可以直接“入市”或直接用于非农业建设的错误做法。同时应将坚决制止的“以租代征”违法违规行为与依法进行的集体建设用地使用权流转行为严格区分开来。

（5）村民住宅用地使用权的特殊规定

村民住宅用地使用权不得流转，因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房（含农民公寓住房）后，不得再申请新的住房用地（含农民公寓住房）”。

这样规定有两层原因：一是考虑到民法“房地一体主义”──“地随房走”的原则。集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时，其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。二是考虑到“一户一宅”的原则。《土地管理法》（2004年）第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

（6）集体建设用地流转的年限

一是参照我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1991年）的有关规定确定了集体建设用地使用权的出让年限，即商服用地为四十年，工矿仓储用地、公共建筑用地、交通运输用地、公用设施用地以及综合或者其他用地为五十年，因转让地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让的为七十年。

二是参照国土资源部《关于印发〈规范国有土地租赁的若干意见〉的通知》（1999年）确定了集体建设用地的出租年限。即短期租赁年限一般不超过5年，最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年限。

三是同时参照相关法律法规，明确了集体建设用地使用权转让、转租的年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。

（7）集体建设用地使用权主要用途和限制

下列建设项目可以使用集体建设用地：①兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股份制企业，联营企业等；②兴办公共设施和公益事业；③兴建农村村民住宅。

这里需要进一步明确的是，到目前为止的政策仍是，集体建设用地不得用于建设商品住宅，而用于其他经营性项目建设的，必须进入土地交易市场公开招、拍、挂。为此，广东省的办法中规定了两项限制：

一是规定：通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地使用权不得用于建设商品住宅，按照土地利用总体规划和城市规划可以用于建设商品住宅的，必须依法征为国有土地。

二是规定：集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。

（8）集体土地流转的收益分配

集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理。其中50%以上应当存入银行专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。

（9）集体建设用地使用权流转需要缴纳相关税费

集体建设用地使用权出让、转让和出租的应当向市国土资源部门如实申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由市财政部门会同有关部门参照省有关规定另行制定，报市人民政府批准后实施。

以东莞为例，当时已经明确的主要行政税费包括：集体农地转用审批收费、新增用地出让流转收费（契税、管理费、耕地占用税和其它）、已批集体建设用地补办出让流转收费（契税）、流转转让收费。

（10）集体建设用地使用权流转环节的权属登记

广东省国土资源厅《关于贯彻实施＜广东省集体建设用地使用权流转管理办法＞的通知》（2005年）要求，集体建设用地使用权流转环节不需要行政审批，严禁随意设置审批程序。集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租或抵押的，按规定向市国土资源部门申请办理土地登记和领取相关权属证明，市国土资源部门应当依法给予办理。

小结：

1、土地承包经营权的流转相对走在前面，而且《物权法》（2007年）和《农村土地承包法》（2018年）等在法律层面对土地承包经营权的流转持相对开放态度，允许其：转让、转包、互换、出租、入股、抵押。

2、土地承包经营权下的土地用途只能是农用，所以与农林企业使用集体土地关联度更高。

3、集体建设用地使用权的流转在立法层面走的相对较慢，直到目前才对《土地管理法》（2004年）进行了突破。然而，在实践层面却早已经超前，比如广东省已经从2005年开始就制定并建立了较为完备的集体建设用地使用权流转使用制度。

4、新的《土地管理法》（2020年）如果通过，在地方法规衔接层面，实际上不需要制定新的配套制度。比如广东省，有可能就直接沿用已经执行十多年的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年）即可，或稍作调整。中央层面，可能需要配套三部法规：全面修订《土地管理法实施条例》和《基本农田保护条例》，起草《集体经营性建设用地出让转让管理条例》。

5、如果企业针对具体的项目，需要取得集体建设用地使用权的，可以具体参照项目所使用土地所在地集体建设用地使用权流转相关管理办法，并接受当地政府部门的窗口指导。

总结：

1、根据目前的法律法规以及政策，工业企业如果使用集体土地（取得集体建设用地使用权），可以采取接受出让或出租的方式，也可以采取接受二手受让或承租的方式。

2、根据新的《土地管理法》（2020年），其允许集体经营性建设用地在符合规划、依法登记，并经本集体经济组织三分之二以上成员或者村民代表同意的条件下，通过出让、出租等方式交由集体经济组织以外的单位或者个人直接使用。

3、需要注意的是，根据之前广东省相关规定，企业取得集体建设用地后可以用于：①兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业），股份制企业，联营企业等；②兴办公共设施和公益事业；③兴建农村村民住宅。而根据新的《土地管理法》（2020年），只有土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人才可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。但两者的公约数是，允许使用集体建设用地兴办工业。

4、关于使用集体土地是否可办理抵押，新的《土地管理法》（2020年）规定，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。另外，如上述，各地之前的突破性规定都包含该类土地的抵押。因此，一般情况下只要企业通过出让方式取得集体经营性用地使用权的，就可以用于抵押。

5、目前看，企业使用集体建设用地的，其主要法律风险可能在于几个方面：一个是取得集体建设用地使用权程序复杂，比如需要得到集体经济组织三分之二以上成员或者村民代表同意；二是相关登记制度不成熟，权利确认缺乏保障；三是合同相关方较多，尤其是涉及到众多集体组织成员，则使用权合同履行期间可能会遭遇集体组织或集体组织成员各类违约事件；四是集体建设用地使用权二级市场不成熟，缺乏流动性；等等。