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浙江工商大学法学院教授、博士生导师 作为现代政府治理的重要工具，推进行政协议理论的发展、制度的建构和纠纷的解决，更为科学也更具说服力的路径，应当是尽可能从实证意义上去展示“一个已被法律制度和行政实践所正式接受的”行政协议景象，并通过司法审查进一步发展和完善因应不同协议种类和争议类型需求的审查技术和规则体系。 从实证层面的观察，在一个较长的时间维度上，行政协议在我国的快速发展及所呈现的特点、趋势，同时伴随着一个单一民事规则体系的日益不足，进而催生行政民事两种规则体系从竞争到融合的过程。 第一，在适用领域上，除了传统较为活跃的国有资源开发利用、国有资产分配领域之外，行政协议在市场监管、公共服务、社会管理和生态环保四大职能领域呈大肆扩张之势，在这里，充分展现出公共行政活动本身所存在的交换渴求和交换空间。 从几乎是席卷全球的市政公用事业特许经营到边界模糊、莫衷一是的各类报警、治安等警察职能的“外包”，从富有国情特色的计划生育合同、乡镇行政服务合同到越来越多借鉴自域外并不断被制度化的社区戒毒协议、节能减排协议、税务和解协议等，本质上，这一扩张显示了行政协议的交换内容不再限于有形的资源，还包括无形的公共服务和裁量性权力，而后者显然更需要诉诸行政规则的适用。 第二，在助力行政目标实现这一功能上，日益出现行政协议与许可、强制、处罚等传统行政行为相互竞争的局面，在这里，协商民主的发展与公共行政的变革构成了协议扩张的主要背景。 笔者曾对市政建设、市场监管、自然资源、城市管理、教育科研等部门行政领域“通过合同实现管理创新”的实践进行梳理，越来越多的事例证明，政府在运用协议方式实现行政目标上的偏好，不仅仅是单纯出于追求创新的感性冲动，而是积极应对现实治理挑战的理性选择。特别是在监管领域，协商的方式能够在很大程度上提高行政权运行的可接受度，而用以“协议”的可以是政府的信息优势、行政调查权的使用频度、处罚的裁量基准等这些以往极易忽视的“治理资源”。 对于行政协议在取代单方处分上的优势，学界已有大量研究。从政府规制角度，行政协议更有利于推进分类监管、精准施策：一方面，单个协议的约定更能因应规制个案的具体需要，因而更具灵活性；另一方面，行政协议多运用于裁量领域，受成文法的束缚较少，因而更能降低制度性行政成本。 第三，在实施效力上，强制措施和执行条款越来越多地进入行政协议，不仅使行政权的运作方式与协议的履行紧密联系在一起，同时也使得政府通过约定的方式实际获得了对协议条款的执行权。 过去，由于公法与私法在行政协议定性上的分野，造成协议的违反是适用平等解决争议还是赋予行政优先权并监督其行使长期没有定论，进而也影响到了行政协议在实定法上的发展。典型的例子，如地质危害下搬迁安置协议的执行问题。若村民不按照搬迁安置协议的约定拆除原有房屋，如何执行，立法时有三种争议：（一）可以直接申请强制执行；（二）将行政协议转化为行政行为（如责令限期拆除）后申请强制执行；（三）提起民事诉讼后按判决执行。无疑，第三种民事规则的处理方式，并没有被实践所接受，也不可能被接受，因为，这一模式下行政效率的牺牲，将导致行政协议适用的空间几乎被挤兑。而在行政法规范也没有对第一和第二种模式作出回答的情况下，实务最终采取了约定执行条款的回避策略。现在，如特许经营协议中，政府往往会通过履约担保、临时接管等条款来保证合同的履行，有的法律则明确了合同私方违反协议将引发行政强制措施。而更多的合同或者直接约定可以强制执行，或者约定合同的违反与行政处罚、行政强制等行政法上的义务相挂钩。违法与违约的竞合，辅之以协议可以遵循的实体规则的不足，将成为今后行政协议审查中面临的一个突出特征。 发展行政协议的统一裁判规则和审查技术，是因应实践治理的需求。应当注意到，在行政协议的争议类型上，不合目的的滥用以及情势变更引起的履约不能，构成了协议治理的两个难点。协议滥用经常地涉及协议目的与公共利益的正当联结问题，有时，也与民营化的边界联系在一起。而与丰富多彩的行政实践相比，行政协议适用领域、制定程序等实体规则的发展要落后得多，再加上公共预算制度的法治化缺位，容易导致行政机关通过合同变相买卖公权力的情况出现。情势变更引起的履约不能，也是争议集中的领域。理论的假设是，由于协议变更带来的成本，包括政府在内的合同双方一般不愿意破坏这种合作关系。但事实是，从曾经“盛极一时”的教育委培协议纠纷，到即将阶段性、行业性爆发的公用事业特许经营协议纠纷，政府经常性地以政策改变为由运用单方变更或解除权。可以认为，这不仅是当前社会急剧转型导致法律规则和政策处于多变的一个写照，也说明公法上的制度构建和责任机制还不能在协议变更与解除的收益与成本上形成恰当的平衡。确因公共利益的情势变更有其正当性，但问题是，尚没有形成一套辨析和审查正当性的有效规则。 不合目的的滥用凸显民法上的合同无效理论在保障公共利益方面的局限性，而情势变更则又进一步将问题抛给了公法上的具体审查技术。对诸如此类问题的回答，都依赖于行政法，包括行政实体法特别是发达的部门行政法，也包括有效的司法审查。 责任编辑 | 阎 巍 执行编辑 | 骆芳菲 执行编辑 | 王宇琪 |
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