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本文首发于无讼阅读。 一、引论 在阅读拉伦茨教授的《法学方法论》的基础上，结合我近些年的法律实践，先后写了6篇读书笔记，分享给同行。同行对于这类的读书笔记，给予了极大的关注和支持。 同时，笔者的一位好友在肯定的同时，提出了极为中肯的建议。这位好友是这样说的:“现在大部分的法学方法论的著作还停留在实体法分析及法律逻辑学的糅合。要想充分打通事实认定和法律规范之间的关系，还需要进一步研究证明责任和构成要件事实的理论。其中，罗森贝克的《证明责任论》才是法律适用方法领域的经典之作，本人才是法学方法领域的真正天才”。 听完这番话之后，笔者就打算重新阅读这本经典，并且结合自己的法律实践经验，书写相应的文字。希望可以借此，在法学方法的研究领域更进一步，同时也带给读者法学方法领域更为完整的素材。 二、《证明责任论》中的证明责任的概念和意义 1、具体内容 罗森贝克在这本著作的第一章，共94页，分为7个部分阐述证明责任的概念及意义。具体内容包括了证明责任问题概述、证明责任规范的适用范围、证明责任与确认责任、主张责任、主张和证明的性质、证明责任在民诉法中的意义和价值、证明责任规范在法律体系中的地位。 这部分的论述占到本书的近四分之一，可以想象本部分的重要性。另外本部分的内容除了严格意义上的证明责任的概念之外，作者还论述了证明责任规范、确认责任、主张责任、证明等一系列基础性的概念和问题。故阅读这部分，最好采用对比的方式。 证明责任的产生有两个大的前提:第一个，事实情况的不确定;第二个，法官不得拒绝裁判。其中，第一个前提系因为人的认识手段不足及认识能力局限性造成的。当然这里的事实情况，系经过当事人提供资料证明及法官审查后的法律事实。第二个前提系因为现代国家禁止暴力解决纠纷，希望人们通过运用法律和平解决争议造成的。 同时，证明责任规范本身并非法官从每一个案件中总结或者归纳出来的，而系独立于个案，存在于拟适用的法律规范中的。在这点上，大陆法系和英美法系，均是相同的。突出的表现是英美法国家普遍制定了成文化的《证据规则》。 法官将法律规范适用于具体个案时，通常完成了三段论的逻辑思维。即确定案件拟适用的法律规范、确认与法律规范相联系的案件事实、作出裁判。其中，证明责任的问题仅存在于法官演绎推理的小前提中，且仅仅存在于法官对拟判决案件的事实的真实性的审核。 2、该部分展开的逻辑:区分证明责任与主张责任;区分主观证明责任与客观证明责任 细心的读者可以发现，罗森贝克教授书写这部分章节的时候，进行了两个区分:第一个区分是证明责任与主张责任;第二个区分是主观与客观。这两组区分，系建立在证明责任在不同诉讼阶段的表现 基础之上的。 其中，在诉讼的一开始，涉及到的系主张责任，在辩论主义模式的诉讼中，当事人不仅必须证明判决所需要的事实，还要通过提出主张来参与诉讼，并使自己的主张成为判决的基础。其中，客观的主张责任是指重要的主张可以由任何一方当事人提出即可，并非必须是有恰恰负有主张责任的当事人提出;主观的主张责任系指由负有主张责任的当事人提出他应当提出的主张。在经常的诉讼中，律师都会发现被告缺席诉讼中，法官对于原告的要求更为严格一些。主要系因为，只有当原告主张了全部的构成诉讼所必须的事实，才能达到针对未到庭的被告作为缺席判决的目的。 在案件事实真伪不明时，即往往是全部诉讼终结时才能出现的情况，证明责任归责登场了，其解决的根本问题系:此时，法官没有对作为判决的核心事实形成内心确认，该如何裁判。(背景:法官不能拒绝裁判)证明责任也有主观和客观区分，其中主观证明责任(行为意义上的)，又称为举证责任，是指一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对有争议的事实加以证明的责任;客观证明责任(结果意义上的)，是指不考虑负有证明责任的当事人的任何证明活动，只考虑诉讼活动的结果，以及重要事实的不准确性。 说了这么多，其实主观证明责任系客观证明责任对于诉讼当事人在整个诉讼活动中的投影，旨在指引当事人的诉讼活动。 三、证明责任、主张责任与律师实务 依据笔者的切身经验，目前的律师实务较少关注诉讼活动的展开原理和证明责任的规范性运用，更多的关注与法律的规定及解释、法院的案例、法官的个人因素。对此，笔者认为，大多数的律师在进行诉讼案件代理时，还是停留在诉讼前的准备阶段，没有深入到诉讼全流程的运作机理和法官裁判的深层逻辑。最终造成的结果时，简单案件依据法律，复杂案件就找关系。 那么问题来了，通过何种角度来掌握法官的思维活动，通过何种制度来了解诉讼全流程的运作机理呢? 截止目前为止，我国继受的诉讼制度属于一种混合制的模式，即包含了职权主义和辩论主义的因素。在民商事诉讼中，笔者更倾向于辩论主义模式。(为何会得出这个结论，随后将撰写具体文章进行论述)。在这种模式之下，就不得不提证明责任规范的重要性，要深刻理解和掌握证明责任规范，需要从如下方面进行着手: 1、通过对具体案件的研究，了解证明责任的概念，及证明责任与主张责任的区别，主观证明责任与客观证明责任的区别，主观主张责任与客观主张责任的区别。 2、在明了概念的基础上，要了解我们国家整个诉讼制度的设计原理。如起诉作为整个诉讼开始的重要性，起诉中的诉讼请求、事实理由作为主张责任的具体载体，如何表达的全面、规范;如在案件事实的证明环节，举证、质证、相关证据的运用，均是主张责任在该诉讼环节的具体展开，如何围绕争点进行科学举证质证;如在案件事实真伪不明时，法官如何依据实体法进行判决，正是证明责任在起决定性作用，而非法官的自由心证和单方面的主观价值判断。 3、一旦你明了了具体证明责任的运作机理，你将会体会到如何更好的学习实体法(如民法、公司法、票据法、保险法等等)。在具体学习的过程中，重点学习法律规定的构成要件、构成要件的组成因素，体系化的掌握案件可能涉及的具体的证明责任分配规范。同时，在具体实体法学习的过程中，还可以借鉴诉讼法中的论辩式思维方法，深化学习。 4、前述从了解到的概念，到具体证明责任规范的运用，是需要进过不断的练习和体会来提升的，尤其是在从初级阶段的诉讼律师成长为成熟诉讼律师的必经之路。 |
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