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第二章 婚姻中的合同关系 一、婚约 二、约定财产制 三、协议离婚 四、婚姻家庭关系 一、婚约的性质、婚约的订立、履行与终止 记者（黄盈：新浪网湖南站总经理、总编辑）：我看了你所讲的婚姻家庭法的体系，与其他的教材体系好像不一样，你这个体系对婚姻协议，婚姻契约好像比较重视。第一部分是概论，第二部分是婚姻中的合同和继承中的合同，第三部分是法定的结婚制度和继承制度。 罗春华（衡阳市法学理论研究会负责人）：你概括的非常准确。随着市场经济的发展，法制观念的进步，在婚姻家庭继承领域，双方的合意越来越占有重要地位。在婚姻家庭继承法中，有很多法律行为呈现出协议的形式，婚约的订立和解除、婚前财产约定、婚内财产约定、离婚协议、附义务的赠与、遗赠扶养协议。这些在婚姻和继承中的合同，除了一类约定外，其他的生效后都可以要求强制履行。 记者：是哪一类约定？ 罗：婚约。婚约在本质上是一种约定，是双方的合意，是双方意思表达一致。因此，现行高校教材法学教材给婚约所下的定义是，婚约是指男女双方以结婚为目的而做的事先约定。这个定义强调了婚约的目的，婚约行为的目的就是一个：结婚。婚约本身与婚约的目的结婚是相挂钩的。如果结婚的目的没有达到，那么婚约本身就失去了存在的意义。这就涉及到婚约的解除。婚约缔结过程中免不了有财产的往来，婚约的解除，也就免不了财产返还的问题。 记者：有关婚约，我国现行法律好像没有明确规定。 罗：是的。我国现行法律对婚约采取的是法不禁止即可为的态度。但是同其他的法不禁止即可为一旦有效成立即具有法律约束力不同，婚约没有法律上的约束力。任何一方不得要求法院判决另外一方履行婚约。 但是在古代，婚约却具有强制性。 首先，表现在婚约是结婚程序的组成部分。在古代社会，婚约是结婚的必经程序，而且婚约需要一定的形式，我国古代是婚书和聘礼。 其次是婚约效力。古代早期型的婚姻中，在买卖婚姻，男方交付财物，女方家庭就有义务将女子交付给该男子。婚约订立后，双方是准夫妻的效力，互负贞操义务，违反忠实的义务会承担法律责任。 一些国家规定了类似于定金法则的处罚方法。男方反悔，无权要求返还财产，女方反悔要支付几倍的罚金。 欧洲中世纪的寺院法规定可以起诉婚约的违约方，对违约方给予宗教上的处罚。 记者：古代对婚约赋予强制性，我国目前对婚约没赋予法律效力，那些订婚的男女，在订婚期间非婚生子，出现财产纠纷，那如何办理？ 罗：我国法律虽然没有赋予婚约的法律效力，但是在最高法婚姻法司法解释二第1条和第10条中有所规定，以解决婚约纠纷。最高法专门设立了婚约纠纷这一独立的案由。第1条的核心意思是，缔结婚约以后，一般性的同居，当事人要求解除同居关系，法院不受理。重婚同居、有配偶者与他人同居等非法同居的情况，一方要求解除同居关系，法院受理，不仅要受理，而且要依法解除。 但是，只要涉及到财产分割和子女抚养问题，上述两种情况，法院都要受理并依法处理。就是说一般性的同居，例如，双方都没有结过婚同居、离婚后男女同居、丧偶男女同居三种情况只要不是单纯的解除同居关系，法院都会受理并依法处理。司法解释之所以这么规定，显然是因为这三种情况属于道德范畴范围的问题，法院主要解决法律问题，而不是道德问题。第10条是关于彩礼返还的问题。 彩礼 记者：同居纠纷也可表现为婚约纠纷，解除婚约后的彩礼返还问题，也是非常现实的问题。现在随着人民生活水平的提高，彩礼的金额是越来越大，从几千元到几万元到几十万元。 罗：那确实。一旦解除婚约，就涉及到财产纠纷的问题，有时矛盾还特别大，最高法规定了司法解释彩礼返还的条件，维护社会和谐稳定。 根据婚姻法司法解释二第10条，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。 返还的条件，分3种情况：第1种情况，没有结婚登记，可以返还；第2种情况，虽然已经共同生活并且结婚登记，在离婚的时候，如果给付彩礼的一方生活困难，也可以返还；第3种情况，已经结婚登记，但是没有共同生活，更可以要求返还。 记者：“共同生活”如何认定，愿闻其详！ 罗：你抓到关键点了。我认为，认定共同生活应当考虑时间和空间两个维度，对共同生活认定的尺度不能过严，具体返还多少由法官自由裁量。给付彩礼5万，为了化解矛盾，能不能判决返还4万？可以的。从时间上说，有的只共同生活了几天，有的共同生活了几个月，有的虽同居，但还没有过性生活。如果共同生活超过了一年，认定的尺度应当严一点。从空间上说，只要是住在同一住宅里就可以认定为共同生活过。睡在一张床上，当然应当认定为已经共同生活。两人同住一间房分床睡，住在不同的房间内也应当认定为已经共同生活过。共同生活的裁判的标准应当是没有出户。 这里有一个真实的案例。衡东县有一对双胞胎兄弟在云南景洪做生意。哥哥回衡东县找对象。通过媒人介绍与另外一个乡的妹子相亲，见面后，女方对男方比较满意，哥哥就给妹子家人付了3万元彩礼。见面以后就带这位妹子到云南。谁知道哥哥早已结婚，原来是哥哥给胞弟找对象，感到受到了欺骗，坚决不肯，兄弟俩极力挽留妹子，妹子越想越气，一哭二闹三上吊，寻死觅活。兄弟俩没有办法，怕妹子想不开，只有把这个妹子送回到湖南老家，要求女方家里人返还3万元彩礼。妹子和她的家人当然不会答应，因为他们觉得自己受到了欺骗，他们是受害人，但是男方不依不饶，女方和她的家人没有办法，只有由女方开了一张欠条，开了欠条以后，妹子到南方打工去了，只有到法院起诉，要求返还彩礼。这里有个问题，告这位妹子还是告这个妹子和她的家人，我认为，保险一点是把妹子和她的家人都告上去。因为实际收受彩礼的是妹子家人，而且如果只把妹子作为被告，有可能判决生效却执行不了。 记者：哥哥缔结婚约，弟弟履行，女方得知真相后，解除婚约，男方要求返还彩礼。这个案例也够奇葩的了，法院会支持返还彩礼吗？ 罗：会支持。因为尽管存在着隐瞒事实真相，这个案例的情况符合刚才我们所讲到的返还彩礼的条件。事实上法院也支持了男方的返还彩礼的要求，但是没有支持由女方的父母共同归还，因为打欠条的是女方，没有女方父母的名字。我认为这个判决是恰当的。 记者：我在网上看到一个案例，是说一个上海男青年与衡阳一个女青年，在网上认识，确立恋爱关系之后，上海男青年花27万元给衡阳女青年买了一套房子作为婚房，登记在女青年的名下。后来，婚没结成。法院以不当得利判决衡阳女青年给上海男青年返还27万元。请分析一下这个案例。 罗：这个判决的理由值得商榷。类似这种案例，法院不同，裁判理由也不同，法律依据也不同。归纳起来，大概有5种判决理由。第1种就是刚才所说的不当得利，第2种就是附条件赠与，第3种就是目的性赠与，第4种就是参照返还彩礼规定，第5种就是婚约解除后，恢复原状。 婚约解除，恢复原状，看似有理，但缺乏实体法的支持。法律没有赋予婚约法律效力，婚约的解除，恢复原状也就没有法律上的效力根据。不当得利一般是指在取得利益的时候没有合法性，至于开始具有合法性，以后变得不合法，是否是不当得利，目前现在有争议。我们刚才讨论过，婚约本质上是身份关系协议。把婚约期间交付彩礼认定为附条件赠与，根据合同法第2条的规定，有关身份关系的协议不适用合同法，认定为附条件赠与条件不具备，赠与未生效，存在着法律障碍。合同法第192条规定，不履行赠与合同约定的义务，可以撤销赠与。把结婚作为婚约合同约定的义务，我给付你一定的彩礼，你就有义务跟我结婚，这个逻辑很怪异，似乎有买卖婚姻之嫌。婚约的目的在于结婚，结婚的目的达不到，彩礼就应当返还。由于目前我国没有规定婚约解除的法律效力，所以，这条理由也站不住脚。 那么比较靠谱的理由，我认为是参照彩礼返还的司法解释规定，也就是婚姻法司法解释第10条，彩礼一般是当着亲戚朋友的面，男方给女方一定的金钱。婚约中交付的房产一般不是彩礼，其价值远远大于彩礼。根据举轻以明重的民法当然解释规则，彩礼都可以返还，价值更大的房产更应当返还。 二、约定财产制、常态夫妻财产制、特别夫妻财产制 记者：据我了解，国外夫妻双方对财产约定得非常清楚，我国也有约定夫妻财产制，约定夫妻财产制是我国传统旧有的法律制度，还是借鉴国外的法律制度？ 罗：据我考证，约定夫妻财产制是我国借鉴国外的法律制度。约定夫妻财产法律制度，在我国的传统法律制度中是没有它的位置的。约定夫妻财产制，作为舶来品，在我国近现代法律制度的演变史上具有顽强的生命力。但法定夫妻财产制仍然是一家独大，约定夫妻财产制只是法定夫妻财产制的必要补充。 我国正式规定夫妻约定财产制，开始于1930年的《中华民国民法》亲属编。新中国成立以后的1950年第一部婚姻法，没有对夫妻约定财产作出规定，但是在中央人民政府法制委员会婚姻法起草经过和理由的报告中指出，夫妻之间可以对家庭财产的所有权、处理权与管理权进行自由约定（何俊萍等：《亲属法与继承法》，高等教育出版社，2013年11月第1版，第141页）。1980年第二部婚姻法，在第13条第1款规定夫妻法定财产之后，加入“双方另有约定的除外”，从此我国夫妻约定财产制作为法定财产制的补充得以确立。2001年的婚姻法修正案，第19条对约定财产制做出了补充性、细化性的规定。既可以约定婚前财产归属，又可以约定婚后财产归属；必须采取书面形式；约定夫妻财产制和夫妻法定财产制可以并行不悖；夫妻财产约定不明或者无效时，适用夫妻法定财产制。 约定夫妻财产制与法定夫妻财产制统称为常态夫妻财产制。在常态夫妻财产制之外，还有特别夫妻财产制。 记者：什么叫做特别夫妻财产制，请解释。 罗：市场经济条件下，不仅要保障财产安全，这是正义价值的体现，而且要保障交易的安全，这是秩序价值的体现。常态夫妻财产制在正义和秩序价值面前往往力不从心。夫妻共同生活是常态，但是夫妻分居、夫妻一方失踪、夫妻一方虐待遗弃另一方、夫妻一方从事个体、合伙经营发生破产等特殊情形，也会时有发生。如果坚持夫妻共同财产制，不允许当事人或者利害关系人请求改共同财产制为分别财产制的权利，将会极大地损害夫妻一方的利益和债权人的利益。 记者：为什么？ 罗：夫妻关系已经名存实亡，男方在外面找了小三同居十多年，女方经营商店，收入不断地积累，并且抚养教育小孩直到上大学。男方向女方主张，女方的多年来80万元积蓄，男方具有共同所有权，显然是极不公正的。 一方失踪多年，另一方凭一己之力积累了一些财产，现在失踪多年的一方坚持夫妻共同财产制，这是否公平？不公平。 夫妻双方早已分居，另一方在外面放高利贷或从事其他经营，资不抵债并且失联，人间蒸发，债权人找到另外一方要求归还配偶债务，这是否公平？不公平。 记者：夫妻在约定财产制下到底有哪些主要权利义务？ 罗：首先，必须是夫妻双方自愿并且亲自签名。不能请人代理，一方无行为能力不能实行约定夫妻财产制。其次，约定的内容必须合法。不得规避法律或者损害国家集体或者他人的利益，约定的财产范围必须仅限于夫妻共同财产，不得规避扶养的法定义务。第三、必须采用书面形式。书面形式可以促使当事人理性思考，可以避免冲动，可以避免双方理解不一致，可以固定内容，可以预防纠纷，还可以向第三人公示。第四、婚前订立财产协议，但是没有结婚，财产约定无效。双方也可以约定撤销财产协议或者单方面撤销赠与。婚姻法司法解释三第6条规定，夫妻一方可以赠与另一方房产，但是在实际变更房屋登记之前，可以撤销赠与。（何俊萍等：《亲属法与继承法》，高等教育出版社，2013年11月第1版，第142页）。 记者：离婚协议财产分割与婚内财产约定有何区别？ 罗：婚内财产约定与离婚协议特别是以离婚为条件的财产分割协议二者的根本区别，前者不是离婚，后者是离婚。婚内财产约定是财产归属的约定，中心思想是男女是夫妻，财产各归各，生效时间是签字日，主要解决的是财产问题；离婚协议是带有财产因素的人身关系约定，中心思想是和平分手，生效时间是协议离婚条件满足之日，主要解决的是人身关系问题，财产分割问题和归属问题只是附带要解决的问题。 记者：这二者的区分有何意义呢？ 罗：主要是在司法实务中出现，一方认为是协议离婚中的财产分割，因为没有办理离婚登记，所以财产分割内容未生效，显然这个主张对提出者有利。而另一方认为是夫妻财产约定，签字就生效，请求法院按夫妻财产约定来分配财产。 三、协议离婚的三种形式 记者：在我的印象中，我们国家协议离婚是在民政局婚姻登记处领取离婚证，其他的国家协议离婚是如何进行的？ 罗：协议离婚是指夫妻双方就自愿离异和离婚的法律后果两项内容达成一致，经过有关部门认可，即可解除婚姻关系。根据婚姻法第31条和32条的规定，协议离婚是判决离婚的对称。 协议离婚既有优点又有缺点。优点是手续简便，双方和平友好分手，最大限度地减少了因离婚造成的阵痛。这种离婚方式，越来越被较多数离婚者所接受。缺点是正因为手续简便，导致不理性离婚时有发生。有些离婚者非常草率。所谓闪婚闪离时有发生，损害了婚姻的严肃性。为了克服这个缺点，民法典婚姻家庭编规定了一个月的犹豫期制度。离婚者先提交离婚申请，进入一个月犹豫期。犹豫期届满以后一个月内，离婚者要亲自领取离婚证，只要一方不领取结婚证，就视为双方撤销离婚登记申请。 另外，在协议离婚中，还出现了假离婚和骗离婚的情形。假离婚是指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，约定暂时离婚，待既定目的达到后再复婚的违法离婚行为。现实生活中假离婚往往是为了达到一些目的，或者为了逃避债务，或者为了夫妻双方两边分房或买房等等。所谓骗离婚是指当事人一方出于某种不可告人的目的，捏造虚假的事实或隐瞒真实情况，向对方许诺先离婚后复婚，从而骗得对方同意离婚的违法行为。 协议离婚在不同的国家有不同的要求，为了消除这个弊端，法国等其他国家是司法裁决程序，当事人的离婚协议，须经法院裁决才发生法律效力。经过法院裁决，基于司法的公信力，协议离婚的弊端能够较大程度的消除。除法院裁决第1种类型之外，还有2种类型。第2种类型是在户籍机关办理申报程序，例如日本等国家。第3种类型是行政登记程序，经行政程序获得批准，例如墨西哥等国家。我国属于第3种类型，即行政登记程序。 四、协议离婚的几个具体问题 记者：我电信公司的一位朋友梅开二度与一位离异女人正在恋爱，准备结婚，那位离异女人与前夫协议离婚，前夫答应净身出户，双方达成财产分割协议，到婚姻登记机关领取了离婚证。后来前夫又反悔，要求分一部分财产给他，离异女人也答应了，重新签订了一个财产分割协议，那么，我的问题是，重新达成的财产分割协议是否需要到婚姻登记机关登记。 罗：最好是到婚姻登记部门存档。民事证据规则第77条规定，档案或者经过登记的书证，其证明力一般大于其他书证。根据实务界的观点，经过登记的文书比没有经过登记的文书在证明力上要强一些。重新签订的财产分割协议，经过行政部门的确认并存档，审判机关一般会尊重行政部门的确认。 记者：我有个朋友要与老公协议离婚，每个人的工资归自己所有，小孩由她直接抚养，仅有的一套房子是老公的婚前财产，离婚协议书明确约定赠与给她。但她的老公一直不肯过户。 罗：最好是过户。因为合同法第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。房产转移过户之前，他可以随时撤销赠与的决定。如果暂时不能过户，可以到公证机关对赠与协议进行公证。因为合同法第186条又规定，经过公证的赠与合同，不能随时撤销赠与。如果协议离婚以后，她的老公不肯过户，可以到法院起诉要求履行离婚协议书。 记者：离婚协议书能否证明感情破裂？ 罗：仅仅提供离婚协议书，虽然是夫妻感情破裂的一个证据，但不能足以证明夫妻感情已经破裂。因为根据婚姻法司法解释三，离婚协议书是附生效条件的民事法律行为。没有办理离婚登记，离婚协议书没有生效。这里的没有生效，既包括财产分割约定未生效，也包括夫妻婚姻关系的解除未生效。 记者：2012年，男方父母以女方的名义婚前在北京花150万通过中介购买二手房作结婚用。男方没有北京的户口，只能以女方的名义购买。男方父母担心，女方最终不同意结婚，或者结婚以后又离婚，造成重大经济损失。 罗：的确存在风险。因为婚姻法司法解释二第22条规定，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。 根据这个规定，这150万应当认定为男方父母对男方的个人赠与。 但是这个案例比较怪异的是，在结婚前男方父母出资把房屋登记在女方的名下，而不是登记在男方的名下，那么，根据婚姻法司法解释三第7条规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。如果发生争议，女方很可能根据该条确立的“登记在谁的名下出资就赠与谁”的原则，主张150万元出资视为对自己的赠与。 因此，如果男方父母拒绝把150万借给男方或男女双方的建议，可以考虑固定男方父母单独出资的事实。具体办法是由中介机构作为见证人，书面说明购房的来龙去脉，为什么要以女方的名义买房，并由女方在情况说明上签字。婚姻法司法解释三第7条第2款规定，双方父母出资购房，登记在一方子女的名下，根据双方父母出资的份额按份共有房屋。现在是女方父母的出资额为零，男方父母的出资为100%，根据该条的规定，如果没有结婚或者是结婚以后离婚，在分割财产时，该登记在女方的房屋属于男方的个人财产。但是女方在购房中有贡献，可以考虑给予一定的补偿。 记者：根据你的意见，协议离婚中的关于财产分割的约定以及补充协议，离婚协议书都是婚姻中的合同，问题是婚姻法中的合同与合同法中的合同到底有什么区别？ 罗：前者受道德伦理限制，意思自治受强制性规范约束较多，婚姻法中的合同涉及的财产约定从属于人身关系的约定，所以，合同法明确规定婚姻法中的人身关系的协议不适用合同法；后者意思自治受强制性规范约束较少，合同法里面的合同主要是财产关系的约定，并不涉及人身关系，且以追求利益，增加财富为最大的价值取向。 四、婚姻家庭关系 记者：根据我对政法系统的了解，人民法院的离婚纠纷在整个案件中的比例是相当大的。据说在基层法院中，三个案件之中就有一个案件是离婚纠纷。 罗：差不多是这个情况。这反映了婚姻家庭关系的一个很特殊的情况，婚姻家庭是社会的细胞，婚姻家庭关系的稳定涉及到社会的稳定。现在好多律师不愿意办理离婚案件，原因是离婚案件有一些不同于普通案件的风险存在。司法实务中出现办理离婚案件被伤害的事件。例如，1995年山西律师双眼被抠，原因是这位律师办理了一个离婚案件。2017年广西退休法官被害，原因是该法官审理过涉及该凶手的家庭暴力案件。 人生在世，逃脱不了两个关系，一个是聘用关系，另外一个是婚姻家庭关系。有人说公务员是例外，但公务员与国家本质上就是聘用关系，国家就是雇主。美国实行公务员雇佣制。我国深圳就有聘用制公务员。还有人说，企业的老板是例外，但是在他当老板之前也当过员工。所以，婚姻家庭关系和劳动关系一样值得重视，值得研究。 婚姻家庭关系可以自然、社会和法律三个角度来把握。婚姻家庭关系有6个特点： 第一、广泛性和普遍性。这个刚才已经讲过了。 第二、社会性和历史性。根据历史唯物主义的观点，婚姻家庭跟国家一样，不是从来就有的，具有历史性。婚姻家庭是共同生活，当然具有社会性。 第三、长期性、稳定性和合法性。婚姻的目的在于白头偕老，在于海枯石烂，在于从一而终，在于相互忠实，追求的是长期性和稳定性。婚姻是合法的两性结合。 第四、权利义务的一致性。婚姻家庭中男女双方既享受权利又履行义务，不能只享受权利，不履行义务，或者是只履行义务，不享受权利。保护妇女、儿童和老人的权益是权利义务一致性的补充。因为平等地对待不平等是最不平等的。 第五、自然属性和社会属性。婚姻家庭是以男女两性结合为基础而形成的共同体。男女之间性爱的满足很大程度上影响婚姻家庭的稳定。这说明婚姻家庭具有自然属性。婚姻要合法，要符合当时的法律规定和伦理规范，婚姻法律制度要符合统治阶级的利益。这说明婚姻具有社会属性。 第六、人口再生产、组织经济生活、教育。社会以家庭为单位生产人口，不是以工厂为单位生产人口，说明婚姻家庭具有人口再生产的功能。个体工商户、农村承包经营户的存在，说明婚姻家庭具有组织经济生活的功能。家长送小孩到培优机构进行特长训练，以及家长是子女的第一个老师，这些事实说明，婚姻家庭具有教育的功能。 |
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