近半企业通过『灵活用工』降低成本，应如何规避法律风险？

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用工成本一直是企业的主要开支，尤其在疫情期间，人员开支成为了决定民营企业生死存亡的关键。目前，国家提出一系列扶持企业发展的利好政策，但对于大多数企业来说，是否还有更好的办法降低用工成本和用工风险？

本文作者根据过去企业对人力资源需求的变化，提出了以业务外包为主的灵活用工模式，为企业在疫情期间复工、用工提出了具体的建议和落地方案。

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文 | 张怡黎 江苏云崖律师事务所

来源 | 并购法税视界

2020年1月31日，投中网发布的《西贝贾国龙：疫情致2万多员工待业，贷款发工资能撑3月》一文在网上刷屏，文章中贾国龙谈到：占据企业30%成本的人员开支是当下疫情时期决定民营企业生死的最大问题，即使是西贝这样的餐饮业巨头，在无法开业的情况下，现金流仅供发放3个月的员工工资。

实际上，不止是餐饮企业，各个领域的企业，无论是生产型企业，还是贸易企业，都面临着人工成本骤增、未开工但还要支付停业期间员工工资的情况。

在疫情爆发的大环境下，国家给予了一系列政策扶持企业发展，包括减免社保、国有产权降低租金、提供扶持贷款的利好政策，但对于大多数企业来说，此次的疫情仍会给管理者和企业家带来一些思考，是否有更好的办法降低用工成本和用工风险呢？

随着这两年商业模式的创新及人力资源需求的变化，我们可以看到，越来越多的企业和个人开始选择采用“灵活用工”来解决企业的人力成本压力，而个人亦可以通过“灵活用工”这种方式来受益。

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灵活用工的定义与方式

根据上海外服集团发布的《灵活用工业务现状与趋势报告》，基于对“灵活”一词的不同理解，灵活用工包含以非全日制用工为代表的时间上的灵活，以劳务派遣为代表的雇佣形式上的灵活，以及以业务外包为代表的服务形态上的灵活。

 

本文将重点阐述灵活用工中的第三种模式，也就是以业务外包等产生《合同法》项下权利义务为主的灵活用工模式，特此说明，下文所称的灵活用工特指业务外包模式。

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灵活用工的案例说明

1. 劳动合同关系

位于江苏省无锡市A公司的销售B，工资构成为基本税前工资6000 年终销售提成，据年终销售收入核算，该员工2019年年终销售提成工资即年终奖为36万元。

在不考虑专项扣除和公积金的前提下，B员工的平均月工资为3.6万元，按照无锡市的社保缴纳基数范围3368至16842元，该员工应按照封顶基数16842元缴纳社保，A公司及该名员工各自要承担的额外成本为：

A公司：B员工社保公司部分5.1万元（4252.61*12）

B员工：个人五险部分21221元（1768.41*12）

个人所得税 = 55774.75元

（累计税前收入432000 - 个人五险21221 - 扣除额60000）*25% - 速算扣除数31920

2. 服务合同关系

如B销售设立个人独资企业C后，以个人独资企业C名义和A公司签署服务合同，A公司支付年度服务费合计43.2万元给C，B缴纳个人所得税后从C取得该笔服务费用。

按照《财政部税务总局关于实施小微企业普惠性税收减免政策的通知》（财税〔2019〕13号）的规定，小规模纳税人月销售额10万以内免征增值税，同时如果在相关税负洼地，个人独资企业可以进行核定征收（3.5%-10%不等，具体看地区），假设核定率为5%，则ABC各自要承担的额外成本为：

A公司：0

个人独资企业C：增值税-0（免征）

个人B：个人所得税2.16万元（43.2万*5%）

相较而言，服务合同关系比劳动合同关系综合节省税负和社保约10万元。

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灵活用工适用场景

灵活用工这个概念并不陌生，根据2019年底人力资源综合服务提供商人瑞集团发布的《2019年中国灵活用工发展白皮书》，2019年灵活用工在我国得到快速发展，企业采用灵活用工的比例达到44.6%，近7成企业表示有灵活用工采用计划，“销售”成为企业灵活用工最多的岗位。

但大部分传统行业的企业，比如制造业对于灵活用工仍采取观望态度，主要原因如下：

1. 企业与员工不再有劳动合同关系，无法通过《劳动法》、《劳动合同法》等约束员工遵守公司管理制度、承担保密义务及竞业禁止义务；

2. 对企业管理的要求增加，转为合作关系后，如何约束个人的权利义务对管理层提出了新的考验；

3. 不确定这种新的业务模式是否合规，是否存在被劳动仲裁委员会认定为“名为外包，实为劳动合同关系”从而无法减轻雇主的责任，以及是否可能被税务局认定为恶意避税从而存在税务风险及补税责任；

4. 来自员工的阻力，即大部分员工担心不受《劳动法》、《劳动合同法》的保护，不愿意与企业形成业务外包的合作模式。

我们认为，上述原因确实客观存在，为了更好的说明业务外包与劳动合同关系的不同，我们通过表格的形式加以说明：

        

从上表可以看出，并不是所有的企业员工都适合采用灵活用工方式，同时也不是所有行业都适合采用灵活用工方式。根据灵活用工的非从属性、灵活性以及节约成本的核心目的考虑，以下行业和岗位可以考虑采用该方式：

1. 生活服务业岗位（如餐饮业、快递业、电子商务、网约车司机）

2. 自由职业人群（如自由撰稿人、设计师、微商、网红）

3. 高收入且工作较为弹性的岗位（如销售、部分高管、策划、高级技术服务人员）

4. 企业内部阿米巴经营小团体

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灵活用工法律风险分析

灵活用工是否能切实可行的落地执行，前提是其必须是合法有效的，我们列举了以下几个比较重要的问题点供企业参考。

问题1：采用灵活用工即业务外包的形式和劳动者签订合同是合法的吗？是否存在税务风险？

解读：合同内容符合双方真实意思表示且不存在法律强制性禁止的内容的，合同合法有效。同时，只要合同内容真实且双方确实按照合同内容履行并依照财务规范正常申报纳税的，不属于税法上的逃税行为。

此外，根据浙江省人社厅于2019年11月4日发布的《浙江省人力资源和社会保障厅关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》，《意见》从新业态劳动的总体要求、用工方式、工时制度、保障机制、用工管理、培训服务、预防纠纷、组织实施八个方面为当前新业态劳动用工服务指明了方向。

其中特别说明要针对新业态坚持包容审慎的原则，尊重新业态劳动用工的市场规律，明确了企业可以与新业态从业人员采用劳务外包、加盟协助和其他合作关系。

问题2：公司会不会面临大批量的劳动争议风险，即劳动者主张是劳动关系从而要求签署劳动合同甚至要求支付双倍工资？目前司法实践如何认定？

解读：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

1. 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

2. 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

3. 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

根据该规定，认定劳动关系最核心的因素为人身关系的从属性，即劳动者是否需要履行用人单位依法制定的各项劳动规章制度，如员工手册。

此外，江苏省人力资源和社会保障厅办公室于2017年7月10日印发的《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委[2017]1号）明确：

1. 对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平台与企业建立工作联系关系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理。

2. 如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。

因此，如果企业直接与劳动者签订劳务合同的行为，如果存在人身关系的从属性，有可能会被认定存在劳动关系，而一些较为自由的岗位，薪酬是以结果为导向的，如销售、快递、计件制计算的劳动者等，通过劳务外包、业务合作的方式，不太容易被认定为劳动关系。

同时，如果企业通过与一些业务外包平台合作（下文会具体介绍），将劳动者的薪酬通过外包平台来支付的，根据上文的规定，也很难被认定为企业直接与劳动者产生劳动合同关系。

此外，我们建议在相关劳务、服务合同中直接明确双方不存在劳动合同关系，这样可以最大程度的降低企业被诉的风险。

问题3：灵活用工除了降低企业的社保支出压力外，还有没有其他优势？

解读：由于企业与劳动者不存在劳动合同关系，双方的关系更为弹性，是否合作及合作期限完全根据劳动者提供的服务表现来确定，如果不符合要求，可以直接在合同中约定不续签或单方解除，对于企业方来说，更能够提高综合实力，避免出现有吃老本的员工的情况。而员工通过这种模式，也可以降低其个人所得税成本。

问题4：灵活用工是不是意味着劳动者可以从事多份工作，会不会泄露公司商业秘密？

解读：根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。同样的，转为灵活用工模式时，完全也可以约定保密义务和违约责任。

此外，灵活用工的劳动者，可以从事多份工作，但也是可以在合同中约定独家合作的，只要是双方真实意思表示，这样的合同义务仍需要遵守。

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灵活用工落地方案介绍

相比于企业与每个劳动者单独签订合同的繁琐程序而言，目前最流行的方式是通过灵活用工平台即通过搭建企业服务外包的形式实现用工需求，简单来说就是“企业 平台 个体工商户”模式。

1. 基本模式简析

① 首先用工企业与灵活用工平台签署服务外包协议，由用工企业在平台上发布企业的用工需求，如：广告装修设计、程序设计、投资顾问等。自由职业者在平台注册成为个体工商户，以个体工商户的身份在平台上承包企业发布的用工需求。

举个简单例子，某企业需要一个装修图纸设计，既要求成本低同时能够提供发票用于抵扣，此时便可通过用工平台方式操作，即在平台上发布任务，自由职业者接受服务任务后由平台统一结算。

② 为确保交易安全与财税风险防范，往往需特别关注“三流一致”。本操作模式中，各方签订的合同真实有效。在完成相关服务后，企业支付给平台服务费，平台留足固定收费后向个体工商户支付服务费。在发票流层面，用工平台开具增值税专票给企业用于进项税抵扣，同时个体工商户开票给用工平台，后者可列支税前扣除项。

2. 优缺点解析

① 从企业成本方面考虑，若通过签订劳动合同的正式员工，公司的支出包含工资和社保。而通过灵活用工平台，企业无需缴纳员工社保，同时企业能取得平台开具的增值税专票用于进项抵扣（税率6%），企业的人力成本和经营成本减少，即增强了企业的竞争力。

② 从企业财税风险防范层面考虑，用工平台模式在确保三流一致的操作标准下，基本实现零风险。

③ 自由职业者服务报酬提高，其收入从按工资薪金3%-45%超额累进税率或20%-40%劳务报酬转化为个体工商户生产经营所得缴纳个人所得税(可核定征收低于5%)。

④ 用工平台存在的政策风险问题，如：2019年8月1日，国务院办公厅印发的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中第五条表示，抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保。

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案例说明

A公司员工C，每月税前平均收入15000元，传统工资测算如下：

在采取灵活用工模式下，以服务费为1%举例，A公司与B平台签署服务合同，B平台与C设立的个体工商户签署服务合同，在此模式下，费用计算如下：

通过灵活用工模式，企业累计支出成本为16168元（劳务费15000元 平台服务费150元 综合税费1018元），比传统模式下的成本18795元降低2627元，企业成本降低16.25%。

同时个人可以全额取得15000元，比传统模式下个人取得收入12142元增加2858元，个人收入增加23.54%。

数据来源于灵活用工平台无锡闲不闲信息科技有限公司

最后

在招聘结构发生变化的今天，灵活用工能够更好管理人才预算，在特定的时间雇佣新型技术人才，也能让企业面临较高比例的人员变动时，更好地顺应市场和企业变化。

从更深层的角度来看，灵活用工的价值不仅是实现供需两端的利益最大化，更多的是对日益更新的业态模式的有效应对。就如同零售行业的淘宝一样，在实现流量价值的同时，创造更多的社会价值，甚至推动一个产业的发展。

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