证据法的理论基础周洪波内容大纲TableofContents1导论2证据法的目的3证据法的认识论基础4客观真实与法律真实的讨论01第一部
分导论第一部分导论一、证据法的理论基础是什么？小节预览二、一个前提性的问题：证据法是什么？三、证据法之理论基础的核心是什么？四、学
习证据法的理论基础有何意义？证据法之导论证据法的理论基础是什么？01——是证据法何以如此的原因（或者说是证据法得以生成的基本逻辑）
一个前提性的问题：证据法是什么？02——明确证据法是什么，是讨论前一个问题的基本前提（易老师的贡献）——严谨地理解证据法，才会有独
立的证据法学（独立的证据法典不是必要条件）不幸的是，我国流行着一种不当的朴素理解：与证据运用“沾边”（相关）的规则证据法之导论——
严谨的理解：证据法是引导和规范事实的认知/证明活动的规则。其区别于（狭义的）程序法：后者是调整诉讼主体以及相关人员的诉讼关系的规
则。其区别于（狭义的）实体法：后者是对事实进行评价的规则（事实的认定规则，如推定、举证责任规则等，会出现在实体法中，但严格讲是不
纯正的实体法规则）。——简单地说，证据法是“事实认知规则”，程序法是“人际关系规则”，实体法是“行为对错规则”。问题例子1：非法证
据排除规则、特免权规则是否属于证据规则？证据法之导论——证据法有不同的形态：诉讼构造和司法制度语境的不同会使证据法呈现比较法的差异
：英美法系主要是法庭准入规则（主要表现为可采性规则），大陆法系主要是判决准出规则（主要表现为证明力规则，历史上的法定证据制度是其极
端）。问题例子2：英美法系的证据排除规则与大陆法系的证据禁止规则有区别吗？证据法之导论证据法之理论基础的核心是什么？03——证据法
的理论基础主要是认识论，而不是价值论——认识论：（1）指导如何确定真实；（2）指导如何控制认知偏差和错误风险——价值论：指导在真实
价值与其他价值（司法的纯洁性、效率和社会利益等）之间如何进行权衡——对证据法的朴素理解，以及认识论知识的粗陋，使得《证据法学》在中
国可能是最薄弱的一个学科。证据法之导论学习证据法的理论基础有何意义？04——学习证据法的理论基础尤其是认识论，有助于我们“深刻地理
解”（穿透）证据法（学）问题例子3：能够用察言观色（“五声听狱讼”）的方法来判断证言的真伪吗？（思考：法官对陪审团的庭审提醒，日本
理论的“辩论全趣旨”，刑事被告人的服装，孙杨案的国际仲裁，中国的判决书）02第二部分证据法的目的第二部分证据法的目的一、证据法的多
元目的小节预览二、证据法的核心目的证据法的目的一、证据法的多元目的1.证据规则的归类与证据法的目的互观2.证据法的目的可以按宏观性
、微观性的大小进行不同层次进行划分证据法的目的一、证据法的多元目的（1）墨菲的八类划分：八类规则及其八类目的：优先性（最佳证据
规则等）结构性（举证责任、证明标准等规则）预防性（品格证据规则等）分析性（传闻证据规则等）数量性（补强证据规则等）简单化（规则）政
策性（特权规则等）自由裁量权（规则）证据法的目的一、证据法的多元目的（2）陈朴生的划分：两类目的三类规则内部规则内部政策追求真实规
则目的混合规则外部政策其他目的外部规则证据法的目的二、证据法的核心目的1.证据法的核心目的是发现真实2.“事实焦虑”的缓解及其局限
证据法的核心目的3.正确理解英美的证据法与程序法证据法的目的二、证据法的核心目的---事实确认，是适用法律的前提（1）发现真实是实
现正义的基石1.证据法的核心目的是发现真实（艾伦：“证据法是正义的基石”。参考书目：《艾伦教授论证据法（上）》，中国人民大学出版社
2014年版）（2）发现事实，有利于促进裁判的可接受性证据法的目的二、证据法的核心目的——事实发现/证明的困难往往催生了一些缓解“
事实焦虑”的程序技术，典型的如民事调解、刑事辩诉交易等。基于发现事实的重要性，缓解技术的意义都是有限的。2.“事实焦虑”的缓解及其
局限证据法的目的二、证据法的核心目的——《美国联邦证据规则》的基本特征是：开一个大口子（相关性的一般规则），然后进行各种预防过滤（
限制性的可采性规则，主要不是为了阻碍事实的发现，而是防治事实的错误认定）（中国的排除规则基本上只局限于阻碍事实发现的非法证据排除规
则）3.正确理解英美的证据法与程序法：证据法重案件事实的真相（实质正义），程序法重诉讼关系的合义（程序正义）。03第三部分证据法的
认识论基础第三部分证据法的认识论基础一、诉讼认识论与哲学认识论的区别小节预览二、诉讼认识论的对象和基本问题三、现代哲学认识论对证据
法的影响证据法的认识论基础一、诉讼认识论与哲学认识论的区别1.关于“事实”的性质的说法，哲学认识论比诉讼认识论更为多样示例1：法庭
上，法官、控辩双方共同面对一个无争议的事实：“现在坐在被告席上的是被告人李某某”。证据法的认识论基础一、诉讼认识论与哲学认识论的区
别——在诉讼认识论上，对于法官、控辩双方来说，这一事实是客观的真实、绝对的真实、100%的真实。简单地说，事实是（法庭上的）任何人
无法否认的。——在哲学认识论上，也承认诉讼认识论上的所说的事实的各种属性，这些属性上科学和常识上都是成立的。但是，还会说，事实是“
现象”与“命题”的“复合物”，因此：证据法的认识论基础A、事实所指的现象，不一定是客体本身的存在，而只是人“眼中”的现象，你不知道
法庭中的一只苍蝇“眼中”会不会是另外的样子。（1）事实是主观真实，因为：B、特定事实所指的现象，不是客体现象本身的全部，而只是人为
的主观“截取”。C、事实所用的命题，不是对象客体本身所有的，而只是人为的语言约定与“给予”。证据法的认识论基础A、特定事实的现象，
不是客体对象的完整全部，而只是部分的现象。B、事实的现象，不是绝对的、永恒的存在，而只是一种相对的存在，其有生有灭。（2）事实是相
对真实，因为：C、事实之现象，是不是真正摆在面前，无法从逻辑上进行充分的论证，因为，逻辑上无法论证你的头脑是一个“钵中之脑”（装在
一个装有电极控制、有化学试剂的钵里面）、是不是在做梦（庄周梦蝶）、看到的一切都只是魔鬼的诡计。证据法的认识论基础———诉讼认识论上
也说主观真实、相对真实，但其不是前述哲学认识论上所说的事实是主观真实、相对真实一、诉讼认识论与哲学认识论的区别示例2：在一盗窃案中
，被告人不否认实施了盗窃行为，但对于盗窃钱财多少有争议。被害人在法庭上说，被盗的钱包里装有2000元钱。被告人在法庭上说，窃取的钱
包里只有200元钱。经过法庭审理后，合议庭其中2人确信被盗金额是2000元，另外1人不能形成确信。——诉讼认识论上所说的主观真实，
是指个人的事实确信有可选择性，可不同于其他人的判断——即“自由心证”；相对真实，是指个人的事实确信不一定“符合事实”，有可能判断错
误。证据法的认识论基础一、诉讼认识论与哲学认识论的区别2.哲学认识论关于“事实”的说法更为复杂的原因——很多说法，都是在主体-客体
二元论（主体对客体没有“通灵术”）思想范式下，对认识的本体论反思性话语（贺来《认识论转向的本体论意蕴》，《社会科学战线》2005年
第3期。）证据法的认识论基础——理解这种话语，最好的知识切入点是康德的思想。康德将客体划分为“物自体”（本体）与“现象”的区别，并
认为“知识”必须来源于“观察”、“知识”只及于现象（而不及于“物自体”、本体只能“思”，而不能“认识”）。前述哲学认识论关于事实的
性质的说法，都是从“物自体”的角度来思考事实之“现象”与“命题”的性质的结果。（康德与认识论有关的研究，只看《纯粹理性批判》。中国
较好的解读：谢遐龄《康德的大刀》；邓晓芒《<纯粹理性批判>演讲录》）证据法的认识论基础一、诉讼认识论与哲学认识论的区别3.诉讼认识
论与哲学认识论的根本区别——诉讼认识论的问题意识是：怎么样从能够确认的此事实（现象）的存在去证明有待确认的彼事实（现象）的存在？—
—哲学认识论的问题意识是：人为什么能够认识“事实”？“事实”在本体论的意义上是什么性质？（康德：认识论是研究认识的“起源、范围及其
客观有效性”）（1）问题意识不同证据法的认识论基础一、诉讼认识论与哲学认识论的区别3.诉讼认识论与哲学认识论的根本区别——诉讼认识
论：个人的事实判断相对于事实的有何属性？——哲学认识论：A、个人的事实判断相对于事实有何属性？B、事实相对于本体有何属性？（2）
观察“事实”问题的角度不同证据法的认识论基础一、诉讼认识论与哲学认识论的区别4.抵御哲学认识论话语的诱惑/迷惑（1）诉讼中的事实证
明的真伪及其程度大小，基于科学和常识，与哲学认识论无关（哲学认识论，思辨性地分析知识的性质，而不提供认识“事实”的具体知识）——康
德的贡献是：“切分”认识论与本体论，在认识论上悬置“本体论的焦虑”，从而为科学和常识之有效性树立自信清除思想障碍。——现代认识论的
共性，都认可科学和常识的有效性：可以区分经验上的认识与梦境、幻觉的区别；情理上的确信一般都是有效的。在此意义上，都是有限的乐观理性
主义。证据法的认识论基础一、诉讼认识论与哲学认识论的区别（2）不要随意用哲学认识论的话语来论证诉讼证明的问题A、不能直接用哲学认识
论上有关主观客观、相对绝对的话语来论证诉讼证明的主观性、客观性、相对性和绝对性。B、不能将哲学上的“证据”等同于诉讼上的“证据”（
对苏珊?哈克的《证据与探究》的误用）C、不能将哲学上的“真理”等同于诉讼上的“真实”注意几个区别：D、哲学认识论上“符合论”不等于
诉讼证明上的“符合事实论”，“融贯论”不等于诉讼证明上的证据之间协调一致的就视为真实。证据法的认识论基础一、诉讼认识论与哲学认识论
的区别——因为没有厘清前述区别，造成了诉讼证明尤其是证明标准的讨论的混乱；——中国传统思想缺乏二元论和本体论这样的思想方式（“万物
共情”。自然拟人化，如诗歌），以及我们所“熟悉”的马克思（主义）哲学取消了本体论的哲学，导致人们常常难以读懂西方哲学认识论，误用、
滥用西方哲学认识论话语。我们需要摆脱哲学话语的负担与哲学的去蔽（参见周洪波：《刑事证明标准问题之争中的四大误区》，《清华法学》20
08年第5期）。证据法的认识论基础二、诉讼认识论的对象和基本问题1.诉讼认识论的对象：诉讼推理的构造及其类型证据事实事理或经验法则
待定事实（主张）（1）基本构造证据法的认识论基础二、诉讼认识论的对象和基本问题证据事实（事理）中间事实（事理）待定事实（主张）事理
证据事实（2）衍生构造证据法的认识论基础示例：警察甲说：“我在案发现场发现了头发”（人一般对自己的所见都能够正确陈述和诚实陈述的）
（一般一个人到过某地方才会掉头发在该地）被告人曾经来过这个地方案发现场有被告人的头发鉴定专家说：“经过鉴定可确认案发现场的头发为被
告人的头发”（鉴定知识一般是可靠的和鉴定人一般是诚实的）（一个人到陌生人的地方一般都是有特殊的事情）被告人实施了盗窃行为证据法的认
识论基础二、诉讼认识论的对象和基本问题2.诉讼认识论所要讨论的基本问题（1）事理的类型与性质如何？——事理基本类型：为普通命题，而
非普遍命题（不要随意引据波普尔的“黑天鹅”）——事理的性质：是否具有必然性事理（对思考中国与未来证明模式的意义），或然性程度的高
低。彭漪涟《事实论》金岳霖《知识论》金岳霖先生所说的：“有时代或地域限制的普遍命题”或“限于时地的普及命题”称其为“普通命题”证据
法的认识论基础二、诉讼认识论的对象和基本问题案例：哈尔滨狗不理包子铺案件（2）证据事实的所指为何？（3）推理构造的类型问题——是否
存在证明方法模式的比较法差异？——如何绘制证明图示法？证据法的认识论基础三、现代哲学认识论对证据法的影响1.普遍的有限乐观理性主义
，肯定了常识和科学的有效性（易老师的贡献）——知识，既可以悬置“本体论的焦虑”，也可以与梦境、幻觉区别开来；——事实，是有条件地可
认知、证明的。2.经验主义的人性观（人有缺陷和弱点），为证据法的制定提供了指南——证据法主要表现为对人的缺陷和弱点的控制。证据法的
认识论基础三、现代哲学认识论对证据法的影响3.哲学认识论并不影响证明方法理解问题的几个案例：01所罗门判子案（《圣经·旧约》列王纪
上3）黄霸判子案（钱钟书《管锥编》）02婆罗门判凶案（吉尔兹《地方性知识》）03——这样的判案逻辑离我们遥远吗？（思考：交叉询问、
彭宇案）——情理推断的普适性。现代运用的变化：定罪的事实标准；对情理推断更为细致的控制。证据法的认识论基础二、诉讼认识论的对象和基
本问题4.归责标准的“事实化”，因应于经验主义-实证主义-身体认识论和身体政治哲学——认知论哲学：“知识”只能及于人的身体，而不及
于灵魂；——政治哲学：为了实现确定性的治理（“有限的有效治理”），公共权力只管“事”（身体-活着），而不管“人”（灵魂-生活幸福）
；——法律哲学：法律责任只及于“行为”，而不及于“嫌疑人”（“事本主义”法律价值观）。（关于现代政治哲学的研究，较好的文献是列奥·
施特劳斯及其学派的研究，可阅读列奥·施特劳斯、克罗波西《西方政治哲学史》，其中尤其是关于对现代政治哲学/科学的开路人霍布斯和马基雅
维利的解读）。04第四部分客观真实与法律真实的讨论第四部分客观真实与法律真实的讨论一、证明标准的客观真实与法律真实具有相对性吗？小
节预览二、“客观真实论”在中国的历史出场是什么原因？三、如何告别“客观真实”？客观真实与法律真实的讨论一、证明标准的客观真实与法律
真实与法律真实具有相对性吗？123学术争论将客观真实与法律真实相对的原因：法律真实，体现了真实标准的选择性，因而暗含了主观真实的意
思。在语言上，客观真实与主观真实相对；法律真实可以“接纳”任何真实程度的标准。某一具体判断是否真实以及真实的程度，是一个认识论的问
题以认识论上的何种程度的真实作为法律上认定事实的标准，是一个法律上的价值选择问题客观真实与法律真实的讨论二、“客观真实论”在中国的
历史出场是什么原因？21原因：政治意识形态的斗争结果（突显社会主义制度的优越性），而与认识论的主义无关（现代哲学都承认事实认知具有
普适性——事实无国界、主义无涉）。归因错误：认识论主义的滥用。客观真实与法律真实的讨论二、“客观真实论”在中国的历史出场是什么原因
？2（1）辩证唯物主义认识论的区别性特征是：（1）否定本体论，从而不在本体论视野下的来反思评说“事实”的属性问题。（马克思主义哲学
中的“本质”不同于“本体”）（2）从动态的角度，即从实践的角度，来说明主体认识客体的可能性——“动态的经验-理性主义”。从而区别于
康德等哲学家的静态分析。归因错误：认识论主义的滥用（3）不可知论和唯心主义与“相对真实”、“内心确信”、“排除合理怀疑”的错误嫁接。客观真实与法律真实的讨论三、如何告别“客观真实”？21中国诉讼证明的实践特征及其转型如何论证中国证明标准的变革？客观真实与法律真实的讨论三、如何告别“客观真实”？1（1）抛弃“客观真实”这种证明标准的错误论证：任何事实的证明都没有“客观真实”或“绝对真实”。例如，不可能知道案件的所有事实、所有推论都是或然性的等。如何论证中国证明标准的变革？（2）抛弃“客观真实”的正确论证是：必然真实的证明是不常见的，所以不能作为一种普适性的证明标准。客观真实与法律真实的讨论三、如何告别“客观真实”？2（1）“铁案”思维对实践有何意义？（2）证明标准与证明方法如何转型？中国诉讼证明的实践特征及其转型——参见周洪波：《中国刑事印证理论批判》（《法学研究》2015年第6期），《中国刑事印证理论的再批判与超越》（《中外法学》2019年第6期）。敬请批评指正THANKS! |
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