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浅谈雇主责任的性质及归责原则 ——以《侵权责任法》第三十五条为视角 论文摘要：2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），该法中的许多内容是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善，涵盖内容与公民日常生活紧密相关，而且还填补了立法的很多“权利空白”，形成了较为完整的体系。雇主责任制度在各国立法中均已确立，我国民法通则未作规定，界对其性质、归责原则众说纷纭，审判实践中也难以操作。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第九条首次从实体法司法解释角度规定了雇主责任制度，并采用了无过错责任原则。《侵权责任法》关于雇主责任条款的规定，第一次从法律意义上明确了雇员致人损害与其因雇佣活动自身受损害的雇主责任的不同归责原则，但该法未对雇主的追偿权、雇员连带责任及雇员之间损害、雇主自身受害的责任承担等作出规定，许多涉及到责任认定和划分的问题仍需法官通过具体案情具体分析，有待进一步明确统一。本文拟通过对雇主、雇主责任的概念、中外立法差异、构成要件等理论探讨的基础上，对《侵权责任法》及最高院《人身损害司法解释》中关于雇主责任的规定、归责原则进行比较、分析，结合相关案例，就如何正确适用法律作粗浅的探讨。全文共计9078字。（在线律师网—提供法律服务） 以下正文： 在社会主义市场经济条件下，随着社会经济的不断发展和生活节奏的日益加快，雇佣劳动关系在生活中普遍存在，并日益增多，由此产生被雇佣之人在雇佣期间造成他人或自身损害、相关民事责任如何承担等问题也日渐增多，这些问题的妥善解决不仅关系到社会经济秩序的稳定，而且直接涉及到人们的财产和人身的安全。本文拟在对雇主责任概念、国内外立法比较、构成要件等理论探讨的基础上，对《侵权责任法》及最高人民法院《人身损害司法解释》中关于雇主责任的规定、归责原则进行比较、分析，结合相关案例，就如何正确适用法律作粗浅的探讨。 一、雇主责任概述 （一）雇主、雇主责任的概念及其理论基础。 在我国法律层面上，对雇主的概念始终没有明确的规定，2003年12月26日的《人身损害司法解释》中提到了雇主、雇员的概念，并对相关责任作了比较明确的规定，该司法解释也成为审理雇主损害赔偿案件及雇员受害赔偿案件的主要依据。《侵权责任法》里虽然没有明确提到雇主、雇员的概念，而是采用了“劳务”、“劳务关系”等术语。该法实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。(1)《侵权责任法》）第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条款中的劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。（2）这种劳务关系实质上应理解为雇佣关系，提供劳务一方指雇员，接受劳务一方指雇主。《侵权责任法》第三十五条与第三十四条均属于对雇主责任的规定，但第三十五条调整的是自然人之间的劳务关系，而第三十四条调整的是用人单位与自然人之间的劳务关系，本文所探讨的是第三十五条的规定，即个人之间形成劳务关系而产生的雇主责任。 雇主责任是以雇佣关系为前提的一种民事责任。雇主责任包括两个方面的内容：一是雇主对雇员在从事雇佣活动时所受损害应承担的民事责任；二是雇主对雇员在从事雇佣活动时致第三人损害时应承担的民事责任。在我国，多数学者将雇主对雇员在执行职务中致第三人损害应承担的赔偿责任称为替代责任，也称为转承责任(转替代责任)，以区别于自己责任，即雇主是为他人的行为承担责任，而非为自己的行为承担责任。虽然雇主并没有实施侵权行为，也未授权雇员实施侵权行为，但由于雇员与雇主之间存在着一种特定的关系，即雇佣关系，雇员实施的侵权行为与雇主之间有特定的利益关联，雇主应当以义务主体之身份承担损害赔偿责任。 （二）国内外立法比较。 国外关于雇主责任承担的归责原则有不同的法律规定，主要有过错推定责任原则、无过错责任原则。大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等。其共同特点是以雇主的过错确定雇主责任。雇员在实施雇佣活动过程中致人损害，推定雇主具有过错，但雇主举证证明自己在选任、监督雇员及提供工具设备时已尽必要注意义务的，可以免责。该过错为选任监督雇员方面的过错。由法律推定，无须受害人举证，即为过错推定责任制。法国、意大利等。其共同点是不以雇主选任或监督雇员的过错确定雇主的责任。无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为负责。雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责，即为无过错责任制。英美法实行严格责任原则，总的原则是：如果雇员在其履行职务行为的过程中造成了损害，雇主就要承担侵权责任。在学理上，英美法的严格责任等同于法、意的无过错责任的概念，这也符合其“归责于上”的立法传统。我国台湾地区立法奉行过错推定责任和衡平责任相结合。在我国，个人劳务关系主要由民法通则、合同法等法律法规调整，因为劳务关系属于平等的社会关系，遵循“平等自愿、等价有偿”的原则，但无论是民法通则还是合同法均未就个人劳务纠纷中的雇员侵权案件做出明确具体的规定。最高院关于《人身损害司法解释》出台后，采用的是无过错责任归责原则，为该类案件的处理明确了适用的法律依据。新实施的《侵权责任法》第三十五条对于雇员侵权同样采无过错责任原则，其规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。但对于雇员在执行职务时自身受害的行为则有不同的规定，即规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 二、雇主责任归责原则。 雇主责任的归责原则从法律和司法解释的规定来看，经历了三个阶段，从最开始的过错责任到《人身损害司法解释》出台后的无过错责任，随着《侵权责任法》的实施采用了无过错责任和过错推定责任并行。 （一）雇员致人损害的雇主替代责任及其构成要件。 从侵权责任形态上看，雇员致人损害，雇主责任采无过错责任归责原则，即雇主不是对自身行为承担责任，而是对他人行为承担责任，从这个意义上看，雇主承担的是一种替代责任。 我国学者关于雇主对雇员侵权行为的替代责任的理论根据一般有三种学说：授权说、利益说、表见说。即雇员是根据雇主的授权从事活动，雇员是为了雇主的利益从事活动，雇员的活动只要足以表现为在其职责范围内或是雇主会从中受益，就应当认定为雇主的行为。总之，雇员的活动是为了雇主的利益，代表了雇主，是雇主的“手臂延伸“。（3） 雇主替代责任的构成要件主要有三个方面： 1、雇主及雇员之间形成劳务关系。 雇主责任关系的当事人是雇主与雇员。雇主只对与之具有雇佣关系的雇员的侵权行为承担替代责任。我们可以通过以下几个标准来衡量雇主和雇员之间是否具有雇佣关系：第一，雇主是否享有选任雇员的权利。雇主可以根据需要直接选任自己的雇员，也可以间接选任自己的雇员。比如，随着现代企业的兴起和壮大，低级雇员大多由高一级的雇员选任，此种雇员虽然不是由雇主直接选任，但仍应当属于雇佣关系。第二，雇主是否支付工资或其他报酬给雇员。第三，雇员是否按照雇主的意思提供劳务。第四，雇员是否受雇主的监督、管理和支配。 2、雇员的侵权行为发生于执行雇佣事务期间。 雇主承担替代责任须是雇员在执行职务的过程中致人损害，只有因其执行工作任务而发生的侵权行为，才能由雇主负责，对雇员自己的私人行为造成的损害，雇主不负责任。因此，如何对雇员执行职务的范围进行正确的理解就显得尤为重要。《人身损害司法解释》在总结审判实践的基础上对雇员职务行为做出了明确的界定，该解释第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。” 3、雇员的侵权行为造成他人损害 雇员因履行雇佣事务致第三人损害是雇主承担责任的前提，首先雇员的行为须符合侵权行为的构成要件，即行为的违法性（侵害行为）、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的过错。（4）对于雇员过错这一点，还要进行进一步区分。如果雇员从事的劳务行为属于适用过错责任的场合，雇主仅在雇员主观上有过错的情形下承担责任；如果雇员从事的劳务行为属于适用无过错责任的场合，不论雇员主观上有无过错，雇主均应对雇员的侵权行为承担责任。（5）（在线律师网—提供法律服务） （二）雇员受害赔偿的雇主责任 雇主责任作为一种替代责任，是基于“风险与利益一致”这一公平原则而规定的，即雇员的劳动成果归属于雇主，自然雇员在从事雇佣活动中致人损害的风险也应当由雇主来承担。那么雇员在从事雇佣活动中自身受到损害，雇主应该承担怎样的责任，是否适用“风险与利益一致”这一规定呢？ 1、雇员因劳务自己受到损害的雇主责任。 《人身损害司法解释》对雇主责任的规定适用无过错责任原则，即发生雇员致人或自身损害的情况，雇主一律承担责任，至于雇主主观上有无过错在所不问。而《侵权责任法》第三十五条明确规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这一规定减轻了雇主的责任，从而也督促雇员谨慎地完成雇佣工作。笔者认为，在审判实践中遇到此类问题，应当直接适用该条款规定，而不再适用《人身损害司法解释》第十一条中“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的内容。但是，不能简单认为《侵权责任法》第三十五条是对一般过错责任这一归则原则的界定，而应是对劳务用工过错相抵原则的规定。一般过错责任原则在《侵权责任法》第六条中规定为“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任”，而过错相抵原则在第二十六条中规定为“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。《民法通则》第一百三十一条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《人身损害司法解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《侵权责任法》第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”根据上述规定，如果提供雇员因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻雇主的赔偿责任；如果雇员只是存在一般过失，则不减轻雇主的赔偿责任。但为防止利益失衡，雇主的过失不能与雇员的过失全部相抵，除非有确凿证据证明系雇员自伤自杀行为，雇主不得免责。（6） 2、第三人侵权的雇主责任。 第三人侵权行为致雇员伤害的赔偿问题，是司法实践中经常发生的，但在如何处理上，一直有争议。第一种观点认为，应由直接侵权的第三人承担赔偿责任，因为雇主并没有实施侵权行为，无行为即无责任。第二种观点认为，应由雇主和侵权第三人共同承担连带赔偿责任，因为侵权后果与雇主没有提供安全生产条件或者没有尽到安全保护的职责有因果关系，雇主的失职行为也是侵犯了雇员的合法权益。第三种观点认为，受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权。因为雇主的性质和第三人侵权行为在性质上不同，受害人享有的是两个不同的权利，应当分别请求。（7）对此，2003年最高院《人身损害司法解释》第十一条第一款明确规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 《侵权责任法》未对雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害的救济途径作出明确规定。有人认为，《侵权责任法》虽没有明确规定雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害接受劳务一方是否应承担赔偿责任，但第二十八条明确规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”从公平原则考虑，理解为雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害的．只能向第三人追究侵权责任。笔者认为，该条只是对第三人承担责任作出了明确规定，该条规定仅适用于作为名义侵权人的被告的行为是第三人实施侵权行为的媒介，名义侵权人对损害的发生并无过错且与第三人并无法律上的联系的场合，对有重合关系中，从受害者利益角度考虑，仍应依照《人身损害司法解释》第十一条第一款的规定。当然，在因第三人侵权造成雇员损害时，如果雇员同意侵权第三人不承担赔偿责任的，应免除雇主的赔偿责任。侵权第三人是终局责任人，是最终承担责任的一方，如果雇员同意侵权第三人免除责任，也就意味着剥夺了雇主向第三人追偿的权利，最终损害的是雇主的合法权益。因而如果雇员同意侵权第三人不承担赔偿责任的，雇主也不承担赔偿责任。 3、发包人、分包人违反资质审查及安全义务的责任。 《人身损害司法解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”而《侵权责任法》对发包人、分包人违反资质审查及安全生产义务的责任未作明确规定，有人认为，在此情况下应仍适用《人身损害司法解释》的相关规定。笔者认为，《侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。”从本条可以看出，连带责任一般具有法定性，即以法律规定为前提。从这个意义上说，《人身损害司法解释》第十一条第二款的规定不应再适用，在审判实践中，我院一般适用按各自过错承担相应责任的方式，并取得了较好的效果。 （三）雇员之间发生侵权时的雇主责任。 在雇员致人损害中，雇主责任适用无过错责任，但对于雇员致雇员损害的情况，究竟适用雇员因劳务自身损害还是适用雇员致他人损害，未有明确规定，需要我们在实践中结合案情具体分析。例如：2011年1月23日是高某、刘某受周某雇佣为其装运桔子的第一天，这天早上7点半距离开工时间（8点）不到，高某与刘某到现场为装运桔子作准备，高某在刘某的帮助下上了货车后，伸手拉把下面的刘某拉上车，双方没配合好，手没拉紧，导致刘某不慎摔下车受伤。刘某在治疗过程中，雇主周某以未开工双方不存在劳务事实为由拒绝承担赔偿责任，高某则以周某是雇主为由拒绝承担赔偿责任。协商未果，刘某以周某与高某为共同被告诉至法院，要求二人承担赔偿责任。 本案中的高某、刘某与周某的关系不单纯是第三十五条规定的单一情形，而是涵盖其规定的两种情形及第三人侵权的情况。其中前一种情形的规定适用于雇主周某与雇员高某之间权利义务分配。雇员高某在提供劳务之时造成他人即刘某损害，应由接受劳务一方的周某承担侵权责任；后一种情形规定适用于雇员刘某与雇主周某之间的权利义务分配。雇员刘某在提供劳务之时因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；第三种情况是，高某与刘某之间的权利义务关系，高某应属于雇主周某与雇员刘某二者雇佣关系之外的第三人，根据《人身损害司法解释》第十一条的规定，高某即可以选择雇主周某也可以选择侵权的第三人刘某承担赔偿责任。 根据以上分析，雇员高某在提供劳务之时造成了刘某损害，在高某无重大过失和故意的情况下，应由接受劳务一方的雇主周某承担侵权责任。虽然根据后一种情形，雇员刘某与雇主周某应按各自的过错划分责任，在尚未划分出具体的责任比例之前，前一种情形雇主周某承担的全部赔偿责任便可吸收雇主周某在后一种情形中的所承担的赔偿份额。 由此，应由雇主周某承担雇员高某对同为雇员刘某的侵权赔偿责任。 三、雇员的连带责任及雇主的追偿权问题。 雇主承担替代责任是基于“风险与利益一致”这一公平原则而规定的，即雇员的劳动成果归属于雇主，自然雇员在从事雇佣活动中致人损害的风险也应当由雇主来承担，这是公平的。但是，如果对此不作区别，即不区别雇员的故意、重大过失或一般过失，一概规定雇主对雇员的职务行为负责，这实际上对雇主也不公平，同时也不利于预防损害的发生。《侵权责任法》出台以前，《人身损害司法解释》对雇主的追偿权已有相关规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”笔者认为，在《侵权责任法》立法中是应当吸收《人身损害司法解释》在这方面的规定，即在法律层面上明确雇主的追偿权。《侵权责任法》的立法目的之一就是“预防侵权行为”，如果对雇员故意或重大过失的侵权行为，法律只规定了雇主的替代责任，而没有规定雇主的追偿权，这明显不利于预防侵权行为的发生。虽然《侵权责任法》并未就接受劳务一方承担责任后，能否向提供劳务一方追偿作出规定，但在司法实务中遇到此类案件，应当允许接受劳务一方行使对提供劳务一方的追偿权，前提条件以提供劳务一方具有故意或重大过失为限。 《人身损害司法解释》并未对故意和重大过失作出明确界定，在司法实践中也留给法官很大的自由裁量权。笔者认为“故意”所体现的是雇员明知道自己在执行职务过程中的行为会造成他人损害，仍积极促成或放任这种损害结果的发生。“重大过失”主要体现对注意义务的违背。雇员即使不通过专业判断，只需达到普通善意之人的基本认识程度并稍加注意，就能避免损害的发生。当然，在具体的个案对雇员主观上的过错程度，还应当结合侵权行为发生时的情境、损害程度、行为人事中和事后有无采取有效措施防止损害的进一步扩大等因素予以认定。对于雇员在履行职务过程中因一般过失致人损害的，雇主承担替代责任后请求行使对雇员之追偿权的不应支持。 雇员因故意或重大过失致人损害，与雇主一起承担连带责任，意味着受害人既可以单独将雇主列为赔偿义务主体请求承担全部赔偿责任，也可以将雇主及雇员列为共同被告，要求承担连带赔偿责任。司法实践中涉及的雇主责任一般存在三种情形：1、受害人仅起诉雇主，此时因雇主承担无过错的替代责任，应当判令其对受害人的损害予以赔偿。如果雇主以雇员存在故意或重大过失为由，请求追加雇员作为被告的，法院应在审查后作出决定。在没有追加之情形下，雇主如以雇员存在故意或重大过失应当连带赔偿为由，要求法院一并处理，法院应告知其通过另行起诉解决。2、仅有受害人损害，受害人起诉雇主和雇员连带赔偿。在此种情形下，对外关系上，判令雇主和雇员连带承担对受害人的全部赔偿责任，对内关系上，厘清雇主和雇员责任份额，根据雇主在选任、监督、管理雇员方面有无明显过错，以及雇员对损害结果的过错比例，判决由雇员承担全部或部分责任。3、既有受害人损害，又有雇员损害，从而产生两个诉讼。《侵权责任法》第三十五条后半句规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。雇员因致人损害同时自己也有损害的，如果是因故意的主观过错所造成，雇主不存在过错的，应由雇员对自己的行为承担后果。如果因雇员重大过失的主观过错造成损害，雇主在监督、管理方面也有过错的，则应根据双方的过错程度确定各自责任份额；若雇主并无明显过错的，鉴于雇员因重大过失的过错程度相对故意的过错程度要轻一些，根据公平原则，雇主仍应承担部分责任。责任份额可以结合雇主的受益情况、为侵权行为支出的损失以及双方经济状况等因素综合考虑。（在线律师网—提供法律服务） 四、雇主自身受害的求偿问题。 《侵权责任法》未对提供劳务一方因劳务而伤害接受劳务一方，即雇主受害如何承担责任作出规定，雇主受害虽然不涉及雇主责任，但是往往与受害人损害、雇员自身损害等问题纠缠在一起，所以我们在此结合案例一并予以探讨： 原、被告均为某村村民。某日，原告雇请被告为其拆除陈旧危房。被告撤除一根屋梁时，不慎将另一根屋梁碰倒，砸伤在下方指挥的原告，致其“左胫腓骨骨折”。后双方因原告的医疗费及赔偿费用无法达成一致意见，原告遂诉至法院。对本案如何处理存在两种分歧意见：第一种意见认为：被告应赔偿原告的损失。理由是：《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。从这一规定上可以看出，在无法律另行规定的情形下，一般应当适用过错责任归责的，本案中雇员致雇主受伤，自应适用这一原则，由作为雇员的被告赔偿作为雇主的原告的损失。 第二种意见认为：被告不应赔偿原告的损失。理由是：《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”本案中，被告虽然不慎致使雇主原告受损，但其行为显然不属于故意或重大过失，故其在从事雇佣活动中致他人受损的后果应由作为雇主的原告承担。 笔者认为，本案中，虽然被告在撤除屋梁时不慎将另一根屋梁碰倒而造成了原告的人身损害，侵害了原告的合法权益，存在一定的过错，但其本身并故意或重大过失，原、被告之间存在雇佣关系，根据特别法优于一般法的规定，应适用《侵权责任法》的规定，故本案应由作为雇主的原告对损害后果承担责任，其是侵害行为所生之债的债务人。同时，原告又是本起事故的受害人，是该行为之债的债权人。因债权债务同归于原告，本案之债也因混同而抵消。因此，作为雇员的被告不应承担赔偿责任。 雇员在从事雇佣活动中致伤雇主，构成侵权，但自身主观上并无故意或重大过失时，只能由雇主就自身所受的伤害自己承担责任。从上述案例分析中可以看出，雇主自身受害享有对致害雇员之求偿权，该求偿权建立于一般人身损害赔偿的基础之上，所以适用《侵权责任法》和《人身损害司法解释》有关损害赔偿的规定。不同的是，雇主自身受害除了一般人身损害赔偿关系以外，还存在着个人劳务或者雇佣关系，所以在裁量雇员的赔偿数额时，除了依照各自的过错程度及比例予以确定外，还应当考虑到雇主在雇员从事雇佣活动中的受益情况，尽可能的达到补救雇主损失及不过分扩大雇员责任之间利益的平衡。 雇主责任制度涉及的问题很多，本文仅从个人劳务的角度予以初步探讨，面对纷繁复杂的实践，许多观点仍有待进一步丰富和完善。（在线律师网—提供法律服务） |
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