|
Amin Huang 编 一．各大门派英豪1. 柏拉图 （a） 哲学基础 （b） 正义论 （c） 法律论 （d） 政体论 2. 亚里士多德 （a） 哲学基础 （b） 政体论 （c） 法治论 （d） 正义论 3. 柏拉图VS亚里士多德 4. 斯多葛学派的法律思想 5. 西塞罗的法律思想 6. 奥古斯丁的法律理论 （a） 原罪论 （b） 三法说 7. 托马斯.阿奎那的四法说 8. 奥古斯丁VS托马斯.阿奎那 9. 格劳秀斯 10. 霍布斯的法律思想 （a） 自然状态 （b） 自然权利 （c） 自然法 （d） 社会契约 11. 洛克的法律思想 （a） 自然状态 （b） 社会契约 （c） 分权制衡 （d） 自由论 （e） 财产权 （f） 自然权利学说 （g） 法治论 12. 孟德斯鸠的法律思想 （a） 法的精神 （b） 自然法 （c） 分权制衡 （d） 政体类型 13. 卢梭的法律思想 （a） 公意之法 （b） 社会契约 （c） 平等论、人民主权 14. 自然权利论 15. 分权制衡论 16. 社会契约论 17. 洛克与孟德斯鸠的分权思想区分 18. 霍布斯、洛克、卢梭社会契约论的对比 19. 联邦党人的法律思想 20. 功利主义法学的基本内容（边沁为代表） 21. 梅因的法律思想 22. 萨维尼的法律思想 23. 奥斯丁的基本观点（法律命令说） 24. 凯尔森的理论 （a） 纯粹法理论 （b） 动态规范理论 25. 哈特的法律理论 （a） 法律规则说（承认规则） （b） 道德论 26. 哈特VS奥斯丁 27. 哈特VS凯尔森 28. 哈特VS富勒 29. 拉兹的基本观点（法律实证主义回应德沃金的批判） 30. 拉德布鲁赫的法理论 31. 菲尼斯的基本观点 32. 富勒的基本观点 33. 罗尔斯的理论 （a） 正义论（与亚里士多德的区别） （b） 两大原则 （c） 法治论 （d） 评价 34. 罗尔斯VS边沁 35. 德沃金的理论 （a） 整体论 （b） 解释论 （c） 权利论 （d） 原则VS规则 （e） 唯一正解 （f） 批判哈特 36. 耶林的法律思想 37. 埃利希的活法 38. 庞德的社会法学 39. 韦伯的法律社会学 40. 卢曼的法律思想 41. 狄冀的法律思想 42. 现实主义法学的观点和影响 43. 霍姆斯的法律预测轮 44. 卢埃林的规则怀疑论 45. 弗兰克的事实怀疑论 46. 法律经济分析 47. 波斯纳的实用主义法学 48. 哈贝马斯对话论 柏拉图1. 哲学原理 （1）柏拉图认为有形之物是流动的，而构成这些有形物质的“形式”或“理念”却永恒不变，进而区分理念世界和现象世界，而现象世界不过为理念世界的倒影，理念为现象的本质。 （2）日喻、线喻、洞喻 （3）理念内容不变，要想认识世界，必须认识理念以求得根本；而并非所有人都有认识理念之力，只有少数人具有天赋，他们是统治者，而哲学家最符合，为哲人王。 2. 正义论 在柏拉图看来，正义意味着“人人各得其所”。其所说的正义具体而言有两重含义：一是作为个人品德的正义，是人的四种品德之一，是其他三种品德是智慧、勇敢、节制之上更高的一种品德。它要求每个人内心灵魂的三部分即理智、激情和欲望保持和谐，对外每种人依其禀赋努力做好其分内的工作，不越位非分，从而保持国家中不同等级的三种人（即统治者、军人和劳动者）之间的和谐。另一种是国家正义或统治者的正义。他认为，首先，这种正义就是执政者必须树立执政为公而不为私，实现全体公民的最大幸福。而要如此，统治者必须着眼于全体，协调各部分的关系（以防止国家内部的分裂与对立）。其次，这种正义就是合理地分配给各种人的工作，使他们各尽其职、各谋其政。他说：每个人柏旭在国家（城邦）里执行一种最适合他天性的职务。因此，柏拉图才认为“各守本分，各司其职，就是正义” 3. 政体论 （1）在《理想国》中，柏拉图提及了政体的五种形式：贤人政体、军阀政体、寡头政体、平民政体以及专制政体。其中，他倾向于贤人政体。 （2）在《政治家》中，柏拉图在其原先五种整体的基础上首次提出了划分整体的两个标志：其一，根据执政人数的多少；其二，执政者是否按照法律办事。一人之治的君主政体和僭主政体；少数人之治的贵族政体和寡头政体；多数人之治的民主政体和暴民政体。这里，柏拉图倾向的是贵族政体。 （3）在《法律篇》中，柏拉图提出了“混合政体”的理论。柏拉图倾向于君主制与民主制的混合政体，亦即君主的智慧与民主制的自由结合起来，混合制的目的是通过“力量的均衡”来表达和谐，或者是具有不同倾向的各种原则相结合的方式达到和谐，从而达到政治力量的稳定的局面，有人认为这是孟德斯鸠权力分立的原型。当然，柏拉图这种混合制不是完善的。 4. 法律观 （1）在《理想国》中，柏拉图主张“哲人王”的人治国或德治国，认为法律因为过分简单和抽象，无法用以解决复杂纷繁的事务，因而理想国应由哲学家来管理，而非依凭法律来管理。“最佳的法律不是给予法律最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智慧的人以最高权威”。 （2）但三次叙拉古之行的失败经历使柏拉图将哲人王的人治国与由法律统治的国家进行比较、分析，虽然他仍然坚持“无法律”的哲人王国家是最高级且最完善的统治形式，但他也承认这种国家所需要的哲人王是不常有的，进而在《法律篇》中设计了“第二等好的国家”，认为国家政体应是混合政体，放弃先前的共有制度，转而认为应根据社会等级拥有私人财产，实行法律的统治。 （3）柏拉图在《法律篇》中多次论及了法律的重要性。对个体来说，每个人都有“较善”和“较恶”的品性，“较善”的部分引导人们根据理性形式，因而在其引领下不需要法律；但是“较恶”的欲望必须依靠外在的权威进行约束，法律就是外在的权威。所以每个人要过良善的生活就必须受法律的约束。 （4）对国家来说也是如此，统治者在没有法律的情况下不再享有随意的司法权力，提出了执政者是“法律公仆”的著名思想，而作为公仆，首先要服从法律，只能由依法选举产生、接受法律的监督，实行限任，并依职能行使接受公众监督。 亚里士多德1. 哲学基础 核心主张：城邦自然法。首先要理解四因说。在亚里士多德看来，事物的发展受到质料因、形式因、目的因、动力因的综合影响，在这四因中，他认为最重要的是形式因，即没有质料的纯粹形式，认为他是一切自然现象的终极原因和目的。他认为作为城邦其四因就是作为质料因的人、作为目的因的最优良生活、作为动力因的善、作为形式因的政体。于是，自然法由柏拉图存在于理念之中的事物转变为蕴含于客观存在之中的事物。 2. 正义论 亚里士多德认为，人自然是城邦的动物，并有着与之相适应的品德，而正义就属于人们在社会关系中所产生的一种美德。他将正义区分为普遍正义与特殊正义，普遍正义即是合法的正义，特殊正义体现为公平，分为分配正义和矫正正义。 （1）普遍正义就是服从城邦法律。法律规定城邦主张的价值，并相应规定促进这些价值的教育，因此法律体现为“完全的德性”。普遍正义规定了所有的德性，因此是德性的全体。在法律意义上将所有伦理道德统一起来。 （2）特殊正义可以理解为公正，分为分配正义和矫正正义。①分配正义在亚里士多德看来就是城邦荣誉、安全、财富在共同体的分配。这些内容的分配体现为“几何关系”，即价值之比等于分配之比（不同地位不同身份的人按照等比比例原则办事）。分配中最难确定的是如何确定人的价值，亚里士多德认为，在分配政治权力的最高标准是德性。 （3）矫正正义就是恢复不正义的分配、交易或伤害，包括自愿和不自愿。如果一方过高地获取了财务或安全，即一方以不义方式超过另一方。矫正正义就要使之恢复到平等的状态。矫正正义不关心人的价值，只考虑伤害。矫正正义按照算术比例分配：原应相同、实际不同，便截长补短。 3. 政体论 （1）亚里士多德最著名的命题之一就是，“人依据自然是政治的动物”。人在两个意义上需要政治共同体，一个是最低意义的必然性，因为如果没有共同体，人就无法获得安全和自保；另一个是最高的目的，人如果想要实现自己的最高目的——幸福，就必须参与政治生活中实现各种卓越和德性。 （2）政体，即是共同体的组织方式，是其《政治学》的核心问题。亚氏依据两套标准：统治人数的多少和政体是为了私利还是共同体的公益区分了六种政体：君主制、贤人制、政制（politeia）、僭主制、贵族制和民主制。将以公益为统治目的的前三种政体称为“正宗政体”，以私利为统治目的的后三种称为“变态政体”。 （3）在政体理论问题上，亚里士多德提出，不存在任何环境下总是好的政体，政体的类型需要由人民的特殊要求来决定。至于亚里士多德向往的政体，它是一种介于三种正宗政体之间并吸收三种政体优点的中间型政体。在这种政体中，实行立宪的共和制，中产阶级占据优势。 （4）亚里士多德提出了政体职能问题，即国家职能。他认为任何政体都是三个要素构成，即议事机能、行政机能和司法审判机能，三个要素分别具有权力、执行权力和审判权力，各司其职来维持政体。 4. 法治论 （1）亚里士多德在其《政治学》中对法治有着经典的论述，“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而人们所服从的法律本身又是制定得良好的法律”，因此，“良法”与“普遍服从”构成了亚里士多德法治的基本内涵。 ①“良法”是实行法治的前提，要制定“良法”就要使法律合于不同的政体、合乎正义；就要保持法律的稳定性和权威性；就要在制定法律时考虑国境大小、人数多少、人们生活方式等相关因素。 ②“普遍服从”是实行法治的关键。亚里士多德强调树立法律权威，执政者首先要严格守法，法律规定不周详或没有规定的，执法者要公正处理；同时民众也要普遍守法，因为“法律能见效全靠民众的服从”。 （2）亚里士多德之所以认为法治优于人治，其原因在于： 其一，理性。法律的统治似乎是让神和理智来统治，而让人统治则加上了野兽的因素。亚氏清楚地看到，任何人都是理智与欲望、意气的混合体，因而让这样的人来统治是存在风险的，不如让理性的化身——法律来统治，而人只作为法律的护卫者。 其二，集体智慧。从整体大于部分、群体优于个人的角度来说，依照集体意义的大众智慧结晶——法律来治理国家，显然优于一人之治。他认为汇集的平民拥有良好的感觉和审查能力，与行政人员（明智的政治家）的结合有益于城邦。 其三，无偏性或平等性。与人治相比，法律具有的的无偏性或平等性以及稳定性。因为法律作为制度化的正义而表现出对公平正义的追求，与人治根据一时一地、充满激情的特征形成了鲜明的对比。亚氏认为，人治一时一地、充满激情，是政体败坏的标志。 （3）当然，亚里士多德并不否认人的作用。人治虽然整体上不及法治，但是法治中人也扮演着重要的角色。一方面，如果没有人保证实施，法律本身没有强制力量；另一方面，法律在某些事情上可能规定得并不周详，需要人治遵循法律的原来精神，公正地加以处理和裁决。 斯多葛学派1. 斯多葛学派的法律思想 （1）亚氏后，希腊城邦制度已经没落，被亚历山大帝国取代，故希腊进入希腊化时代，此时，法律思想面对的不再是城邦制度，而乃是世界性的大帝国。 （2）斯多葛学派坚持作为自然法基础的普遍理性观念，使理性成为一切存在物的共有属性，认为宇宙间的事物有共同的本质和规律（亦即事物运动的规则），如此一来，必然有某种法律能够体现普遍理性并适用于万事万物的基本要求，这种法律即所谓的永恒法。而人类在与其他存在物对比当中存在绝对优势，因而还有一种仅适用于人类的法，当然这种法同样满足永恒法的要求，即自然法。 （3）自然法这一理论的核心就是人应该“依顺自然”而生活，才能过一种“善”的生活。芝诺在《论人类本性》中说到，“主要的善就是认定去按照自然而生活。这就是按照德性而生活，因自然引领着我们到这上面”。 （4）永恒法——自然法的分野，是罗马时期自然法理论的重要贡献，它所引发的永恒法、自然法、实在法的划分与实在法的自然法多元化成为中世纪自然法理论的基本框架。 西塞罗2. 自然法思想 （1）西塞罗深受斯多葛学派“普遍理性”的影响，主张自然法的普遍性。将自然本身视作具有感觉何理性的存在。自然赋予世界以秩序，而人类分享了自然的理性而能够为自己立法，建立于自然合拍的人间秩序。也由此，他从人的本性即理性出发，去探究法的本质进而主张“真正的法乃是与本性（nature）相合的正确理性，它是普遍适用的、不变的和永恒的；它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事”。 （2）这就是说，自然法就是与人的本性相一致的法，或者说是人所有的理性告诉人们行善避恶，或区分正义与否法准则。由于人有共同的本质，因而有共同的法律，这种法律是永恒不变的，适用于一切时代、民族和地区，其根源是赋予人理性的上帝。对于制定法，西塞罗强调与自然相符合的法律、能区分正义与非正义的法律才是真正的法律，同时制定法要接受自然法的指导。 3. 西塞罗的政制思想 从自然法的普遍性出发，西塞罗主张一种世界共和国的思想，原有的国别和社会地位可以由这个标准打破。在探究共和国政体时，西塞罗认为君主制、贵族制、民主制各有利弊，君主制下人民无权利、贵族制下人民无法制约贵族、民主制下产生多数人的暴政。三种政体的弊端导致没有一种可以持久，人类总是在这三种政制中国周而复始，最好的政体时是这三种政体的混合，即依靠宪政力量创造三股力量和谐共存的政体。 古代自然法自然法的观念奠基于自然的观念，于是有什么样的自然观就有什么样的自然法理论。由此，分析不同时期的自然法理论其实就是要理解当时“自然”的含义。 一．理论基础：本质与自然 1. 自然的概念在古希腊并非指我们今天理解的自然界，而是指向“本质”，以便区分何者是本质的，何者为非。这种用法不但适用于人类社会，同样也适用于自然界。所以，自然就是一切事物之理，是适用于万事万物的基本规律。正是在这个意义上，我们或许可以理解自然法的一个基本特征：自然法的不变性与普遍性。 2. 首先，自然具有不应时间对象等因素的变化而改变的性质。其次，从辞源学的角度来看，自然（phusis）这个词由动词生长（phuein）派生出来，所以出于自然的东西是巩固的，不为他物所改变，也是普遍的，对一切事物都有效。这也是足以证明自然法的普遍性。因此，一旦自然与本质相等同，我们心目中的自然法观念将轰然倒塌。因为古典自然法理论不仅认为必须通过与道德秩序的连接才能理解法律秩序，而且还认为自然法包括对有关道德秩序自身性质的研究。其中，道德秩序是自然秩序的一部分，而自然是指与生活在万物之自然秩序中的人的目的、本性相符合。 3. 总之，古代自然法理论建立在自然等于本质的基础上，因此自然法就是本质法，是适用于一切事物的基本规律。而人类创造出来的实在法必须与自然法相一致，否则就会失去其法律的基本性质。 二．理论形态 1. 柏拉图 a. 理念论 b. 人人各得其所 c. 混合政体 d. 第二等好的国家 2. 亚里士多德 a. 城邦自然法 b. 普遍正义与特殊正义 c. 共和政体 d. 法治 3. 西塞罗 a. 自然法的普遍性 b. 摆脱循环，混合政制 奥古斯丁 奥古斯丁的自然法思想起源于一个现实的问题，即西哥特人对罗马城的劫掠。由于罗马人将基督信仰奉为国教，认为自己是上帝的天然选民，理应受到上帝的特别关照。但是罗马城的陷落使得上帝的观念发生了动摇，并将这一切归咎于基督教徒：因为他们破坏了对于旧的罗马众神的崇拜。 1. 原罪说 （1）为了破解上述困局，奥古斯丁提出了“原罪说”。原罪的概念核心是自由意志，之所以强调自由意志，乃在于奥古斯丁在强调上帝至善的同时，又极为关注世界中的恶，进而指出上帝作为至善是没有恶的，恶都是自由意志的结果，因此，必须由作恶者自己负责。 （2）奥古斯丁区分了三种善，即作为美德的上善（没有这些善不能正当生活）；作为理性能力的中善（没有这些善也不能正当生活，但是这些善也能为恶）；以及作为肉体之美的下善（没有这些也能正当生活）。罪，即是自由意志背离上善，朝向下善。原罪的原因就是人滥用自由意志。原罪祸及子孙，人类的后代也就一生下来灵魂就是有罪的（即是因背离上善，趋向下善，从而丧失永生、知识和不犯罪的能力的描述）。进而得出结论：任何人都有原罪，而只有上帝是善的，人类想要恢复原初的状态，就必须通过上帝的救赎方可实现。 2. 双城说 （1）他说，上帝永居之地为上帝之城，而人类所居之地和由尘世君主所统治之地，则为地上之城。 （2）地上之城来自于对自我之爱，以致于对上帝的蔑视；上帝之城来自对上帝只爱，以致于放弃自我。地上之城充满原罪，必然建立于不义的基础之上，最完善的统治存在于上帝之城。 （3）由此，奥古斯丁从根本上否定了现实政治和法律的绝对价值，即它不可能解决人类最根本的问题，不可能带来真正的幸福。 3. 永恒法、自然法、世俗法 （1）奥古斯丁认为，社会或国家要有和平和秩序，就得有法或正义的原则。所以，在他那里，法即正义。但是他指出，真正的法乃是由全知全能的上帝所创造，由于它是永恒不变的、普遍同一的，因而叫作“永恒法”，乃是万事万物之准则。而自然法则是永恒法在人类中的复现，亦被人类的理性所领悟的永恒法，即自然的道德律。 （2）人类堕入尘世时，和平与自然的秩序的需要使人们寻找一种法律，它是由世俗国家的统治者制定出来的，这种法律叫做“世俗法”。它是“永恒法”的派生物，根源于人的原罪本性，是用以对人类堕落本性的束缚与惩罚的办法来建立和平与秩序。 评： 此处可以窥探奥古斯丁与柏拉图的关系：他们都是对于经验世界持怀疑或否定态度，而将本质的生活寄托于理想的国度。奥古斯丁只不过是以上帝代替理念，以上帝之城代替理想国。 托马斯·阿奎那 阿奎那受亚里士多德哲学复兴的影响试图将经验主义的亚里士多德理论安置到神学理论当中。①阿奎那认为理性是人的本质。这股自然理性之光使人能够分辨善恶。通过为人类注入自然理性之光，阿奎那将人类从原罪的深渊中解救出来，被放置到上帝合作者这一独特的地位上，这也是阿奎那被登特列夫称为“基督教人文主义”的根本原因。②基于“神恩不废止自然，而乃成全之”的观点，被原罪否定的世俗统治的正当性问题重新得到认可，因为即使在上帝那里统治关系依然存在，上帝所有的创造物都要遵守上帝的律法，世俗统治因此获得统治的正当性。 1. 阿奎那关于法的分类 基于以上前提，阿奎那将法律分为永恒法、自然法、神法和人法。 （1）永恒法是神的理性的体现，是人类最高的法律，是一切法律的渊源。永恒法是指导宇宙中一切运动和活动的神之理性与智慧，上帝借此来引导一切受造物的行为和活动，使之朝向整个宇宙公益，这一过程中，永恒法成为其他法律的最高原则。凡人无法知道永恒法的整体，但是却可以通过上帝赋予人类的理性认识其中的部分内容。理性动物对永恒法的这种参悟称之为“自然法”。 （2）自然法是永恒法的一部分，它受永恒法的支配和制约。自然法依靠某些一般性规则指引人们行善避恶，而判断善恶的标准就是理性。阿奎那相信，通过上帝赋予人类的理性启示，人类能够明辨道义上的善恶，根据自然法则，人类自然倾向于的事情（包括物理上和心理上），必须被认为是善，并且是自然法的一部分。 （3）人法是国家制定的法律，阿奎那将之定义为：“一种以公共利益为目的（代表了法律的正当性）的合乎理性的法令，它是由负责治理社会的人制定和颁布的”。显然，阿奎那把理性纳入了法律的定义当中，因而非理性的、非正义的法律根本就不是法律。 （4）由于上帝的永恒法只是对人的道德生活的间接参与——借助自然法而起作用，那么，由于人的理智的缺陷，将人的向善的倾向引向相应的律法则需要上帝的帮助，于是“神恩”就成了信仰和理性的连结桥梁，也就是说，在自然法、人法之外，指导人的生活的还有神法，它在圣经启示中显现，并借此从理论上实现了意志与理性、人的自然目的与超自然目的的统一。 2. 阿奎那的自然法 （1）凡人无法知道永恒法的整体，但是却可以通过上帝赋予人类的理性认识其中的部分内容。理性动物对永恒法的这种参悟称之为“自然法”。自然法是永恒法的一部分，它受永恒法的支配和制约。自然法依靠某些一般性规则指引人们行善避恶，而判断善恶的标准就是理性。阿奎那相信，通过上帝赋予人类的理性启示，人类能够明辨道义上的善恶，根据自然法则，人类自然倾向于的事情（包括物理上和心理上），必须被认为是善，并且是自然法的一部分。 （2）人法与自然法的关系中，人法以自然法为出发点，并依赖于人的推理达到的以共同福利为目标的特殊安排。显然，在托马斯所建构的这样一种关系结构中，自然法成为了“实有之境”与“应由之境”之间的联结桥梁：一方面，自然法是神烙印在人性上的“永恒法”的一部分，是神之理性在人性上的烙印；另一方面，自然法又成为人法的基础与正义之源。 （3）阿奎那认为自然法具有普遍性和永恒性，不能改变与取消。但是自然法也有发生相对改变的情况（借枪的例子）。只是在“少数情况”下，由于存在阻碍遵守这些规定的特别原因，自然法会有所改变。 马基雅维利 14世纪之后，是欧洲民族国家的形成时期，世俗国家日益扩张和强大，教权趋于没落，因而相继地出出现了许多为世俗国家的君主权力论证的学说，其中包含了马基雅维利的君主权术论。 1. 《君主论》：主要论述如何建立强而有力的君主制，目的在于为君主出谋划策，侧重讲君主应由的素质和应掌握的政治权术。 （1）基本观点：因为人性恶，因此一个真正的君主要统治好一个国家，就必须兼具狮子和狐狸的品格，既非常强大，又非常聪明，才能应对非常复杂多变的社会而居于不败之地。 （2）为此他必须掌握两手：军队和法律。必须懂得用人之道和识人之术，知人善用；必须在贵族与平民中，获得民众的支持。必须审时度势即使决策，不沉溺于一般的道德观念。 2. 《论李维》：在本书中他告诫共和国的公民、领袖、改革家和奠基人如何自我治理，如何捍卫他们的自由，避免腐败。书中讨论了古代与现代的共和主义，在这里我们尤其可以看到他与亚里士多德政治主张的密切关系。 （1）马基雅维利认为，在任何一个城市都可以找到互相对立的派别：人民和贵族。人民不愿意被贵族统治和压迫，而贵族则要求统治和压迫人民。由于这两种相反愿望，于是城市；里就产生三种结果，君主权、自由权和无政府状态。在君主国中，君主为维持自己的权力，需要时刻在人民和贵族的角力中取得优势地位。同时君主必须同人民保持友谊，否则他在逆境中就没有办法。 （2）马基雅维利认为共和制是最理想的政制，但是当时意大利需要一位伟大的君主运用必要的手段，完成意大利的统治，需要建立强大的君主国家，为什么共和制比君主制更优越？因为它更稳当，更持久。而其稳定和持久的最重要原因，则是因为其公民的自由。 3. 可以说，马基雅维利已经从中世纪基督教神学的阴影中走了出来，完全从人类本身来探讨政治和法律问题，其基本的出发点是人性恶，人有人性和兽性两方面，因而统治者也必须用两手：法律和军队来统治。法的目的在于培养人民优良的品德和约束君主过分的行动以建立秩序。 博丹 主权概念及其特点 （1）主权是不受法律约束的最高权力，是一个国家绝对和永久的权力，是处理国民与庶民的无上权力。主权是不能分割的。 （2）主权的性质和特点是： ①它是最高权力、绝对权力，它有完全地支配人民及整个国家的权力。②不受法令的限制，因为主权是法律的渊源；③它是永恒的，有别于在特定时间内所授予的任何有限的权力。④，它是不能转让的。 （3）关于主权的内容，博丹分为八类：立法权；宣布战争、缔结媾和条约；官吏任命；最高裁判；赦免；提出有关忠杰、服从；货币铸造和度量衡；课税。 （4）博丹没有完全否认主权应当受一定的限制，首先，主权应当受到自然法的限制；其次，主权应受到社会契约的限制；最后，主权应受到神法的限制。 格劳秀斯 1. 自然法 格劳秀斯最初在《论战利品法》讨论了自然法的相关概念，并在《论战争与和平法》中修改并完善了自然法诸理论。以下叙述后者的自然法理论。 （1）首先，他放弃了“初级”与“次级”（适用于宇宙万物的神意自然法和从神意中产生出来的正确理性仅适用于人类的世俗自然法）的划分方法，而是从渊源上将“法”分成自然法和意定法两大类。他把自然法置于理性的基础之上，这一基础是世俗化的，不体现为外在的超越性诉求。 （2）其次，根据自然法依据是否具有强制力，又将自然法分为两大类，即义务型的自然法（命令/禁止性规范）和许容型的自然法（许可性规范）。意定法也被分为两大类，即神意法和人意法。所谓神意法，来源于神的意志，包括普遍的神意法，也包括特定民族的神意法。人定法包括三种，一是国家法；二是比国家法更宽泛的法，即万国法；三是在适用范围上比国家法更窄的法，如主人对奴隶、家长对孩子的命令。 （3）格劳秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上罪恶的行动”。因而，格劳秀斯就将自然法建立在一种遍及宇宙的普遍理性的基础上，从而与中世纪的神学主义自然法划清了界限。 （4）格劳秀斯在在《战争与和平法》中所论述的自然法主要有这几点：①自然法是衡量和判断是非、善恶、公道与不公道的标准；②人类理性是自然法的渊源，即自然法是人类理性的体现；③自然法具有永久性和绝对性；④自然法是最基本的起决定作用的法，人为法来源于自然法。 （5）从自然法的基本公理出发，格劳修斯推论出五条基本原则作为自然法整体系统的基本内容：①不得触犯他人财产；②把不属于己物及由此产生的收益归还原主；③应赔偿由自己过错引起的损失；④履行自己的诺言，执行契约；⑤违法犯罪者应受惩罚。 （6）格劳秀斯有句名言，“自然法是市民法之母，而自然则是市民法之祖母”。格劳秀斯从人性而非从神意去探讨法的本质，将自然法从宗教权威的束缚中解脱出来，使自然法开始摆脱宗教神学的束缚，推进自然法理论的世俗化，正因为如此，格劳秀斯被称为“现代自然法之父”。 2. 格劳秀斯的万国法（Jus gentium） （1）为了凸显自然法和人意法的区别，他不在把Jus gentium 视为“次级自然法”（即从神意中产生出来的正确理性），而将之先定位人意法的一种，是可变的实定法。Jus gentium 建立在所有或多数国家的合意之上，其适用范围比同样作为人意法的国家法更宽，具有普遍妥当性，可译为“万国法”。 （2）需要注意的是，并非所有国家的合意都是万国法，只有那些建立在同时代大多数人的普遍观念之上、通行于所有或绝大多数国家的“一般国际法”，才是真正意义的万国法。相应的，其所意欲建立的法律体系，也不着眼于把国家和社会截然分开，而是试图抽取一套普遍的规则，适用于各种法律现象。 （3）格劳秀斯对调解主权国家行为的法律探讨，主张用国际法来支配国际政治，并在国际法领域提出了一系列较完整的原则，这些原则对国际关系的调整和后来的国际法理论的而发展产生了积极作用，格劳秀斯亦被称为“国际法之父”。 霍布斯 1. 自然状态 （1）霍布斯对“自然状态”的经典描述是“每一个人对每个人的战争”。他从人与人之间的平等开始推理。他认为，人与人在体力和智力上都是自然平等的，体力上的平等是说最弱的人能运用好速度按杀死最强者；至于智力则更为平等，因为智力源于经验，只要花费同样的时间，则能获得一样的智力。 （2）体力与智力平等的人因为竞争、猜疑和荣誉导致人与人之间无休止的争斗，这种争斗使人无休止地处于持续不断的战争之中。霍布斯所说的战争并非实际的战斗，而是人人都有着战斗的倾向和意图。因此人人都生活在恐惧之中，人依靠自己的体力、治理维系生活、独善其身的愿望无法实现。所以霍布斯沮丧地描绘自然状态中的人类境地：“人的一生孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”。 （3）在自然状态中，人人都有拥有保全自己生命、财产和自由，夺取他人生命、财产和自由的权利，亦即自然权利。人人都使用这种自然权利，使得一个人无论如何强大，都无法货到大自然允许的时间，这就是自然状态中最不自然的地方。换言之，自然状态是一种囚徒困境，人人都知道自然状态不好，可是没有人会先收手，这意味着自取灭亡。 （4）要走出这种自然状态，一靠激情，二靠理性。激情是人对死亡的恐惧，对舒适生活的向往以及通过自己劳动获得这一切的希望；理性是则是提出可以让人同意的和平条件，即自然法。 2. 自然法 （1）霍布斯认为自然法乃是理性所发现的一种箴言，或普遍的原则，是用来禁止人去做伤害他自己生命的事情，或禁止人放弃保全他自己生命的手段，并且去做他所认为最可以保全生命的事情。 （2）理性所发现的第一条自然法是：“人人都应该利用一切手段来保全自己的权利，但一旦和平的可能就应该信守并保护和平”。从这里引出第二条自然法，即“如果每个人将自己的自然权利减少到自己让他人行使自然权利仍有和平的可能，那么应该信守和平”。霍布斯进一步解释，第二自然法中让渡权利的过程即是签订契约的过程。但是签订契约最大的问题是契约如何遵守的问题，因此引出了第三条自然法，即契约必守法则。类似有利于和平但是不违反自我保存的自然法霍布斯一共列举了十四条，这些自然法精简到一句话即“己所不欲勿施于人”。 3. 社会契约论 （1）霍布斯认为，社会契约即人们权利的相互转让。如果权利的转让不是相互的而是一方转让，那就不是转让，而是赠与。 （2）自然状态下，人们只能通过社会契约摆脱自然状态而进入政治社会，但是自然状态中的人缺乏信任，所以即便是签订契约也无法履行。因此，霍布斯寻找一个保证契约的生效条件即拥有最高权力的主权者。 （3）我们可以看到，社会契约是自然状态进入国家状态的中介，而主权者则是契约生效的保障。所以主权者不但在国家之前，也在契约之前。因此社会契约不能对主权者有任何限制，并且为了履行契约，主权者必须拥有绝对权力。 （4）在霍布斯看来，政治社会经历了两个阶段①为了保障和平缔结契约而寻找并赋予主权者广泛权力的阶段；②在赋予主权者绝对权力后每个人通过契约让渡自然权利进入政治社会的阶段。因而政治社会的人就具有了双重义务：服从主权者和履行契约。 洛克1. 自然状态和自然法 （1）洛克笔下的自然状态与霍布斯不同，他描绘了一个自然自由、完全平等的自然状态，人们有自由支配其行动，处分其财产和人身，不必仰赖他人的意志。自然状态有两个特征①自然自由；和②平等（即政治平等，没有人拥有比其他人多的政治权利）。 （2）但这种自然状态并非是无限度的，其唯一限度即自然法：荣耀上帝、保存自我、保全社会。其中保存自我和保全社会同等重要，不可偏废。自然法要求和平和全人类的保存，因此所有人应避免互相侵害，唯一正当的伤害另一个人的情况就是惩罚罪犯。而惩罚乃是一种执法权，由此自然法的执法权被交到每一个人手中，人人都成为了自己的法官。 （3）由此带来了三个不便：其一是缺乏确定性的法律作为裁决的尺度；其二是缺乏裁判争执的公共权力；其三是缺乏执行裁判的公共权力。因此如果有人违反理性的自然法，由于人人都是自己的法官，一些人的安全就会受到威胁，当这种情况愈演愈烈时就会演化为战争状态，而政府被视为这种不便状态的补救，由此人类为摆脱自然状态而迅速被驱逐进入政治社会。 2. 洛克的天赋人权学说（自然权利理论） 洛克和霍布斯一样，认为国家和法律产生之前，人类处于一种自然状态之中。但是洛克认为，人的自然状态是一种完全自由和平等的转态，人们能够使用他们认为合法的方式决定自己的行动和处理他们的人身和财产，任何人也无需服从其他人的意志和权威，且人人都有权执法行自然法。这种自然法教导人们：人人都是平等而独立的，因此任何人都不得侵害他人生命、健康、自由和财产。在自然状态中，洛克把自然权利归纳为以下几类： （1）生命权和生存权。洛克强调了生命权和生存权，“人类以出生即享有生命权利”。生存权则是社会确认和保障人们生命延续的条件、资格，包括的范围大于生命权，而且洛克所讲的生存权主要是个人权利。 （2）自由权。洛克所说的自由，是指自然状态下除受自然法约束外不受其他因素约束，政治社会中除受立法权约束外不受其他约束的权利。 （3）财产权。洛克认为每个人依靠劳动取得的财产是他的私有财产，神圣不可侵犯，政治社会的目的就是要保护所有成员的财产。 （4）在上述三权的基础上，洛克又进一步引申出了反抗权（革命权），所以反抗权也是洛克天赋人权的组成部分。洛克的反抗权所针对的是统治者的暴政，而一旦统治者实施暴政，就意味着政府已经解体，因此保存社会的权力再次回到社会手中，这就是人民的反抗权。因为，保存自身和保存社会是每个人不可推卸的自然法义务，反抗权是他们特定时刻履行其义务的手段。 3. 洛克的社会契约理论 （1）虽然洛克笔下的自然状态是自由、平和的状态，但是由于自然状态缺乏三样东西：无确定的法律、无裁判争执的公共权力、无执行裁判的公权力，因此自然状态只能是一种糟糕的额状态，因此人们被迅速驱逐进入了政治社会。 （2）洛克认为，政治社会形成的唯一合法途径是同意或契约，自然社会的个人通过签订一个社会契约而进入一个政治社会。洛克并不认为这意味着人民必须完全服从主权者，而指出，政府只是接受人民委托，按照全员一致的意志行使公共权力。具体而言：其一，每个结合者不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分的自然权利交给社会，这个被放弃的自然权利即个人惩罚犯罪的权利；其二，每个结合者把部分权利交给整个社会而不是某个个人；其三，政治社会的行动应取决于社会的大多数人。多数人有权采取行动而其余人必须服从但不忽视每个缔约者的意志；其四，政治社会依靠集体的力量必须保护公民的生命、自由和财产权，这些自然权利变为公民享有的不可剥夺的权利。政治社会保护这种权利，否则人民就有权进行反抗。反抗也是人民的一项自然权利，因而必须建立有限政府。如果政府不能保护公民权利，人民就有权废除原来的契约。 （3）换言之，此时人类所签订的除了走出自然状态签订的社会契约外，要建立一个有效政府还必须有一个政治契约，人类只有一个有效的正值且于的基础上才能建立一个运作良好的政治秩序，政治契约包括了政府的形式、统治者产生办法及其权力职责等，因此，这个政治契约实质就是宪法。 4. 洛克的分权思想 与前辈思想家关注政体形式不同，洛克不关心政体形式，对政体形式无任何偏好，他注重政治合法性，因此把政治权力的分立视为政治合法性的重要原则。洛克是第一个提出分权学说的人，他把政府权力分为立法权、执法权、对外权。 （1）首先，立法权是国家最高权力，但是必须是有限的权力。因为立法权是走出自然状态的个人交给国家的全部权力的集合，代表了全体人民的意志，但立法权同样受限。其一，它不是对人民生命、财产的专断权力；其二，立法不得朝令夕改；其三，立法权力作为最高权力须以保护公民的财产权为己任；其四，立法机关的权力不得转让。 （2）其次，立法权和执法权必须由不同的人来掌握。分权的核心考虑是避免统治者与人民拥有不同的利益。将立法权和执法权分离，即便一方出于自身利益考虑都会受到另一方的制衡。洛克没有提到司法权力的具体职能，因为他认为国家机关就是一个司法机关，立法和执法都只是这一大司法的具体职能。另外，洛克提到的对外权是国家用来处理国家间战争与和平等对外关系的权力，与执行权相似，两者只是对内和对外的区分。由此可见，洛克的权力分立本质上并非三权分立而乃立法权与行政权的分立。 （3）复次，立法机关不必常设，执行机关必须常设，执行机关拥有召集和解散立法机关的权力，但执行权在本质上是辅助和从属于立法权的。因为立法机关的立法工作可以短时期集中完成，但需要定期集会指导如何运用国家的力量。 （4）最后，为了公众的福利，执行机关可以拥有必要的特权，在紧急情况下甚至可以超越法律而行动。社会复杂而法律滞后，当法律不适用或不合理时，为公共利益授予一定的自由裁量权即特权，但是其特权运用得当与否最后将诉诸于人民的反抗权。 5. 洛克的法治理论 洛克论述了法治的必然性，它指出既然国家权力来自人民的自然权利，并且为了更好地保障它的实现，既然法律体现了人民的公意，那么执政者或政府必须依法治国。其内涵有： （1）法律至上。洛克说，“无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布和接受的法律，而不是以临时的命令和未来的决议进行统治。”法律至上要义在于统治者的权力以法律为限受到约束，并在法律之下实施统治。 （2）权力分立与制衡（结合其分权学说）。洛克认为法治的核心就是要反对个人独裁，而要如此就必须使国家的权力形成一个合理的能相互制衡的结构。正是这个意义上，后世学者如昂格尔将分权制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。 （3）法律来源与某种超越现实政治权力结构的实在，因而，法律被视为普遍、客观而公正的。这种超验的实在在当时被理解为神意和自然正义，在后世的法治理论里则通过自由、民主、人权等价值来解说。 （4）法律必须保障有限度的自由，法律是为了保障自由而存在的。自由是法治的基础，法治是对自由的限制和保证。 6. 洛克的自由思想 洛克被称之为“自由主义的鼻祖”，其自由论的一个显著特点就是，他坚持把自由和法律或理性结合起来。亦即自然状态的自由与自然法结合在一起；政治社会中的自由同国家的法律结合在一起。 (1) 自由。关于自由的含义，洛克说：“处在社会中人的自由，就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关根据它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束。” (2) 自由与法律的关系。洛克论证说，法律是包括每个人自由意志在内的共同意志，是包括每个人正当利益在内的共同利益；因而没有理由把法律与自由对立起来。洛克说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。” (3) 自由与理性是相互一致的。洛克进一步分析说，自由与法律的统一是同理性的力量分不开的。他说：“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有的理性为基础的，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律，并使他知道他对自己的自由意志听从什么程度。”反过来说，倘若一个抛去理性而离开法律追求自己无限制的自由，那就等于降到低于人的，同野兽一样的不幸的状态。 7. 财产权理论 （1）洛克在《政府论》下篇你第五章完整论述了关于财产权的相关内容。菲尔莫为君权神授辩护时指出上帝把所有财产交给亚当一人所有，而洛克则认为上帝是把财产交给人类所有。 （2）洛克的主要理论意图之一就是要证成财产权是自然权利。唯有如此，他才可以宣称政府的唯一目的就是保护财产权，财产权先于政府存在，它高于人类的一切协定。因此，洛克面对的莅临困难是共有财产如何个别化的问题。而与洛克几乎同时代的思想家则认为非经同意不可。 （3）洛克认为当个人通过某种正当手段把共有物划分为己有之后，便产生了一项排他的私有产权。而这种财产权发生效力的正当手段则为劳动。因为从共有中确立私有的中介，必须是属于我们私有的中介，洛克认为，人身就是这一中介，因为每个人对人身拥有财产权，这种权利是排他性的。由此推理，他身体的劳动及其劳动成果都正当地属于他。 （4）卢克还补充了两项原则来进一步强化其财产权理论的合理性。第一项是腐败原则；第二是补充性原则。前者的核心思想是世界上的物品是上帝交于我们使用的，我们不得将物品腐败变质导致他人无法使用；后者的核心是说，当一个人通过劳动把一样好的东西划拨私有之后，必须留给他人同样多同样好的东西供他人合用、享用。这两条原则同时满足之后，个人劳动财产权就有充分的有效性。 （5）洛克的劳动财产权是自然权利，其基础是上帝意志而非人类同意，只要满足自然法的要求（腐败原则和补充性原则），财产权的确立自动完成，所以财产权是先于政府、法律而存在的。 孟德斯鸠 1. 法的精神 （1）孟德斯鸠区分了法与法的精神，他认为“从最广泛的意义来说，法源于事物本性的必然关系，就此而言，一切存在物均有其法。上帝有其法、物有其法、超人智灵有其法、兽有其法、人有其法”。也就是说，在孟氏的语境中，法并非某种意志或精神的产物，而是客观而必然的存在着的，是自然运作的基本方式，或者说是自然界存在的因果律。认为“法的精神存在于法与各种事物可能发生的关系之中”，而对于一个民族来说，因为“受气候、宗教、法律、施政的准则、传统、习俗、礼仪等多种因素的支配”，会形成一种“一般精神”，“在不违背政体的限度内，立法者要尊重这种民族精神”。 （2）孟德斯鸠讨论了各种环境因素与法律的关系，这些环境因素存在自然因素与人文因素之分，每一个民族基本秩序与法则形态，都会受到不同因素配置的影响。自然因素包括气候、土壤、地理环境和地理格局等；人文环境包括政体、人口、民族精神、风俗习惯、自由等。 一般而言，随着文明的发展，人文因素的影响会越来越深。 （5）因此，孟德斯鸠笔下的“一般精神”是一种经验的结果，而非先验的前提。立法者发现“一般精神”，使得立法符合一般精神，这种法与法的精神的关系，就是真正确定法之正当性的法则。正是在这个意义上，法之正当性不再依赖于形而上学基础，而诉诸于经验性的环境因素，创造出独特的居于世俗生活之上的法理学。 2. 三权分立 （1）孟德斯鸠继承洛克的分权理论，加以更系统的发挥和阐述。他认为，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。从事物的性质上说，要防止权力滥用就必须以权力约束权力。 （2）孟德斯鸠认为，任何一个国家的权力都包括立法权、司法权和行政权三种。立法权是指制定、修改和废除法律的权力；行政权是指宣战或媾和，派遣和接受使节，维护公共安全，防止侵略的权力；司法权是指使用法律，惩罚犯罪或裁决私人讼争的权力。 （3）三种权力应当掌握在不同的人或机关当中，即立法权由人民集体享有，并由人民选举代表机关行使；根据立法授权国王或者执政官制定、修正或废止行政法律。行政权应掌握在国家手中，由国王或政府行使。司法权由法官和陪审官行使。 （4）此外，权力不仅要分开，还要互相制约。立法机关不但有权制定法律，还有权监督法律和公共决议的执行。行政机关要服从法律，但对立法机关的越权行为有权加以制止，并对立法机关通过的某些法案行使否决权。司法权行使根据法律独立审判，对法律负责。 （5）值得注意的是，孟德斯鸠不但力图使三权在外部实现互相制约，他还注意到权力内部的相互制约，如立法权中创制权和否决权的相互制约。 3. 自然法理论 （1）在孟氏的语境中，法并非某种意志或精神的产物，而是客观而必然的存在着的，是自然运作的基本方式，或者说是自然界存在的因果律。孟氏认为“法的精神存在于法与各种事物可能发生的关系之中”，而对于一个民族来说，因为“受气候、宗教、法律、施政的准则、传统、习俗、礼仪等多种因素的支配”，会形成一种“一般精神”，这些巨大的“关系”便是其《法的精神》中的研究课题。 （2）孟氏认为人首先面对的不是社会意义的人而是作为自然意义的人。当人把对方当做自己意义的人的时候，社会就产生了。所谓自然法，就是为理性所反映的，先于理性而存在的规律。自然法在无意识中为人类所发现，并包括这样四条原则：①和平；②寻找食物；③相互爱慕；④希望过社会生活。 （3）因此，孟德斯鸠并没有假设自然状态与社会在时序和顺序性质上的差别，人为法和自然法便构成了一段特殊的关系。 卢梭1. 社会契约论 （1）社会契约的确立意味着从自然状态过渡到政治社会，而卢梭认为的自然状态有两种，一种是纯粹的自然状态，一种是败坏的自然状态。而败坏的自然状态则构成了政治社会的起点。在败坏的自然状态中，个体的人在客观上拥有财产，主观上有无限的激情和欲望，甚至每一个人都会把自己的激情和需求当做一种“无限权利”，虚荣、野心和战争成为必然。 （2）为了解救人类的生存困境，卢梭的办法是个体联合，即每个联合者将其自身的一切权利全部都让渡给整个共同体，每个人才能才在新的基础上达到平等并进而达到服从自己本人自由的目的。因而，在卢梭的社会中，个人不服从任何其他个人，而只服从于公意。 （3）卢梭的“完全让渡论”与格劳秀斯的完全让渡不同，卢梭的“完全让渡论”表面上看也是完全让渡，但是有一核心的东西不可让渡，即是“自由”或“自由意志”。在此意义上，社会契约所要求的完全让渡不是在经验上地将人身和财产交给国家和主权者，而是指参与立约的每个人都在意志层面达成一个合意，即“公意”。在卢梭看来，公意不单单是个人意志的集合，而是社会全体成员的共同意志，是以共同利益为基础的去掉了众意中相抵触部分的人民意志。由于“人民”这个整体可以成为人间不朽的存在，因而，政治社会和国家才能持久地从公意中吸取神圣性的约束力。而正是由于这一“公意”的神圣性，才使得每个人都在意志层面并非放弃自由，而乃以更高的方式实现自由。 （4）神圣的公意在政治制度上体现为主权，在卢梭看来，个体与主权之间并非纯粹的霍布斯臣民关系，也非洛克的财产权保护关系。在实质意义上，对内方面，对主权的服从就是对自身神圣性的一种确证。对外方面，就是个体与主权者之间的一种契约关系，若执政者不能保障人民的自由平等，就是对社会契约的违背，人民有权将之取消，甚至可用暴力推翻。 2. 法律公意说 （1）卢梭放弃了从自然状态到政治社会中自然法的枢纽作用，而是通过“公意”的理念，回应现代国家及其法律的神圣性和道德性如何确立的问题。公意学说取代了自然法的奠基地位。 （1）在卢梭看来，公意不单单是个人意志的集合，而是社会全体成员的共同意志，是以共同利益为基础的去掉了众意中相抵触部分的人民意志。由于“人民”这个整体可以成为人间不朽的存在，因而，政治社会和国家才能持久地从公意中吸取神圣性的约束力。而正是由于这一“公意”的神圣性，才使得每个人都在意志层面并非放弃自由，而乃以更高的方式实现自由。 （2）卢梭认为，法律的本质是公意是人民以整体的方式对公共事务所作的原则性的安排。这是因为，其一，公意是以公共利益为基础，而公共利益是维持人们之间联系的纽带，是建立社会秩序的基础。其二，从法律自身看，公意才具有普遍性和权威性和正义性，才符合法律的属性和目的，也才能得到人们的服从。 （3）卢梭虽说，法律来自“一次全体一致同意”的契约，但这种法律的制定最初需要立法者的立法工作，全体同意只是法律的最后通过时。 （4）卢梭对公意的获得思路是私、私得公，即从每个人对自己利益的关怀中发现共同的部分，即公意。这一思路为私人利益、私人意志以充分的地位，为我们探寻民意、公意指明了路径。 3. 人的自由与平等（卢梭的理想国） （1）卢梭对自由有独到的见解，其基本观点是，自由是人的本性，所以放弃自由不但是对一个人对自己做人的资格的一种否定，也是违背人性的不道德行为。他进一步从人的社会性的角度和人与人的角度思考自由，指出自由不仅不受制于人，而且也不奴役别人。从自由与法律的角度，他认为法律的本质乃是公意，而公意的神圣性使得每个人把自己的自由意志参与到公意之中，并非放弃了自己的自由，而乃是以一种更高的方式实现自由，换言之，遵守法律即自由。 （2）卢梭在论述平等时候认为人类的不平等经历了三个阶段： ①土地私有制的产生导致不平等的第一个阶段。此阶段是从自然状态进入人类社会的第一阶段。原因是土地私有制，产生穷人与富人——经济上的不平等。 ②国家的建立导致不平等的第二阶段。国家是不平等的进一步深化产生强者与弱者，出现了统治和被统治关系——政治上的不平等。 ③政治权力的腐化导致不平等的第三个阶段。由于统治者的贪婪任性，逐渐堕落为压迫全社会的专制暴政，产生主人与奴隶之分——不平等的顶点。 （3）卢梭认为没有平等就无所谓自由，平等是对人的社会自由实现的前提，而这种平等不是指权利与财富的绝对平等，而是说，就权力而言，则他应该不能成为任何暴力并且只有凭借职务与法律方能行使。就财富而言，则没有一个公民可以富得可以购买另一个人，也没有一个公民穷得不得不出卖自身。可见，卢梭的平等主要是指人格平等。而为打破自由的枷锁（人与人之间充斥的不平等），则要重新签订一个社会契约。 4. 人民主权论 （1）卢梭认为，社会契约构成的统一的政治体，存在一种超乎各成员之上的绝对权力。这种权力受到公意指导时，就是所谓主权。卢梭说，“主权......不外是公意的运用”。主权是一种普遍的强制性力量，是公意的体现和运用，而公意又是订立契约的全体人民的共同意志，因而主权只能属于人民。 （2）换言之，人民主权就是指社会成员通过签订社会契约产生的公意，使之变为法律，并使之落实的权力。主权的主要内容是立法权，至于国家的其他权力，如行政权，卢梭认为只是立法权的派生权力。 （3）卢梭认为，人民主权具有如下特点： ①至上性，也就是说主权是绝对的、至高的； ②主权不可转让； ③主权不可分割； ④主权不可代表；（意志不可以被代表，而主张直接民主，反对代议制） 评： 对卢梭的思想，可以用一句话概括，即对于人民主权和民主的热情呼吁和坚决信奉。 联邦党人1.杰弗逊杰弗逊指出人人生而平等，生而被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利，这种观点几乎与洛克一样。杰弗逊以天赋人权的思想批判英国的殖民统治，认为北美洲人民用暴力革命手段推翻殖民统治是天赋人权原则的伟大体现。 杰弗逊着重强调人民的自由权，首先是思想自由，其次是信仰自由，他所提倡的思想、言论、出版和信仰自由是反封建的有力武器，对促进思想解放和社会进步有很大作用。 2.汉密尔顿关于三权分立与制衡的理论（1）汉密尔顿所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部独立地行使这种权力。具体说，在美国，立法权属于参众两院组成的国会，行政权属于合众国总统，司法权属于联邦各级法院及下院法院。 （2）对于各部门的权限，汉密尔顿认为，主要的方法有两个方面：第一，使一个部门不依赖另一个部门。第二，给予各部门的主管人以抵抗其他部门干涉的法定手段和个人的主动性。汉密尔顿说，三个权力部门的独立性并不是绝对的，三者的分立是指其主要方面而言的，而不是说每个局部都是孤立的、互不混合的。 （3）仅有三种权力的分立，制约还是不够的。在汉密尔顿看来，必须保持三个机关彼此在权力或力量比例上的均势，以使任何一个部门在实施自己的权力时都不能直接地对其他部门具有压倒的影响，以防止把某些权力逐渐集中于一个部门，这就是汉密尔顿的平衡理论，他把平衡的重点放在立法部门上。他认为，必须设立两院即参议院和众议院，并规定两院产生的途径、议员条件、承担的职能等都不相同，就可以造成国会内部强有力的自我制约，特别是对众议院权力的抵消。 （4）由此，汉密尔顿主张加强行政和司法权的力量。从行政权上看，他主张赋予总统十分广泛的大权，这种大权几乎可以说是近乎独裁的权力，并且坚持总统连选连任。从司法权上看，汉密尔顿认为，司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可以比拟，这就自然需要增强司法部门的权力。具体方法，例如，法官终身制，法律的违宪审查权，广泛的审判权等。 古典自然法古典自然法学派这一概念实际上指的并不是一个统一的派别，而是西方自然法法阵的一个阶段。而这种自然法学是中世纪神学自然法的世俗化，其中代替教条和神权的是人权，代替教会的是国家，代替神意的是人的理性。 一．古典自然法的特征 古典自然法的总特征是以人文主义或以人道主义为基础，开始用“人的眼光”来观察政治法律问题。而且这种人道主义是以个人主义为核心的，它强调个人的权利和自由，主张人人生而自由平等，享有不可剥夺的自然权利，认为国家和法律主要是通过社会契约而产生。具体而言主要有： (1)以人作为研究的出发点。在法的本体上，强调个人就是一个不可再分的独立成分，个人并非社会的附庸或者仅为国家的一个数量单位，而是一个有着自己的独立意志而自由身份的社会成员。因而，人的理性构成了法律的基础，是否符合人性的需求也就成为衡量法律有效的准则。 (2)强调个人的自然权利。人们的权利并非国家的恩赐，而是由上帝平等地赋予各个个别人的。这种权利人们虽然可以转让，但是国家并不能对人们的自然权利加以剥夺。 (3)对自然法的内容作了详细的论述。在这一时期对有关自然法的内容进行了清单式的详细列举，从而为革命后的政权定规立制奠定了基础。 (4)把自然法思想与社会契约结合起来。社会契约集中表现了人们在国家生活中的地位，因而成为当今社会公认的“人民主权”思想的理论渊源。 二．古典自然法的理论形态 1. “三个自然”理论 三个自然即自然状态、自然权利和自然法。这是古典自然法学派所提出的三个假说。①他们认为，要研究自然法就必须研究人的本性，而且是未污染的人性，于是假设了一个人类未进入社会之前的状态，即自然状态。它是与社会状态相对而言的，至于自然状态的具体情况，则由于各个思想家对人的本性的观点不同而各不相同。②自然权利又叫作天赋人权（natural right），是人生而就具有的平等的权利，它是与社会权利或法律权利相对而言的。其内主要包括生命、自由、平等、安全、财产等权利。通过自然状态——政治国家之分，古典自然法学家阐明了：公民首先是人，然后才是政治社会成员；是拥有自然权利的个体通过社会契约创造了国家而非国家赋予个体以权利。因而国家侵犯公民的自然权利，就违背了政治契约。自然权利理论将权利置于法律之前，从而具有至高无上性，极度肯定个体价值与自由，具有强烈的革命性。③在论述自然状态和自然权利的基础上，古典自然法学家进一步论述了自然法的本质、特点和具体内容。他们从人本身去寻找自然法的根源，认为人的理性是自然法的基础；并详述了自然法的内容。 2. 社会契约论（国家、实在法的产生） （1）社会契约论是古典自然法学家关于国家和实在法起源的理论假说，这个理论认为，社会状态与自然状态的主要区别就在于国家和实在法的产生。 （2）历史上的王朝建立于武力征服因而并非古典自然法学家眼中的政治共同体，因为他们不是全体成员的联合体而乃“征服——屈从”的妥协体。 （3）古典自然法学家的政治建构方案则试图超越统治——被统治的两极对立，在统治者与被统治者之间加入了“国家”这个概念，并把国家这一概念凌驾于统治者和被统治者之上，从而让国家成为共同体内所有人的联合。而只有有效的契约才能把原本自由和平等的人联合起来，从而建立国家，制定法律，互不侵犯，保持和平。 （4）古典自然法学家把契约见建国分为两部分：一是把人还原到自然状态，自然状态的人是自由的，不存在政治统治；二是自然状态中的自然人签订契约，组成国家。由于不同的学者理论的区别，因而契约建国的模式不同，如霍布斯的“一重建国理论”，主张个体——国家直接签订契约建国；如洛克的“二重建国理论”，主张个体——个体签订契约组成共同体，再由公民——政府签订委托契约等。 （5）契约论的意义在于世俗化、矮化了统治者，将统治者纳入国家这一共同体当中，使得国家与统治者分离。国家不可改变，而统治者可以替换，从而为统治者施加了责任和义务。 3. 人民主权说 这是古典自然法学家关于国家权力归属问题的理论，也是社会契约论的逻辑推理，主要代表人物有洛克和卢梭。它认为国家既然起源于社会契约，是由人们的自然权利集中而成的，因此国家权力来自人民，也应归属于人民。因此人民是国家的真正主人，国家机关的公职人员只是人民的公仆，其任务就是执行法律。若国家当权者以权谋私，压迫人民，人民就有权推翻他们。 4. 分权理论 （1）这是古典自然法学家关于如何使用国家权力的理论，主要代表人物有洛克、孟德斯鸠和汉密尔顿。这个理论认为国家权力应当由立法、行政和执法三部分构成，这三部分应交由三种机关分别掌握，使之形成对立和牵制之势，这样才能防止权力过于集中产生独裁和专制。 （2）分权理论有一个发展的过程，洛克最初提出的实质是两权分立，孟德斯鸠才使其成为三权分立学说，而到了杰斐逊和汉密尔顿那里，则结合了美国的联邦制度得以进一步发展。 5. 法律公意说 （1）在卢梭看来，公意不单单是个人意志的集合，而是社会全体成员的共同意志，是以共同利益为基础的去掉了众意中相抵触部分的人民意志。由于“人民”这个整体可以成为人间不朽的存在，因而，政治社会和国家才能持久地从公意中吸取神圣性的约束力。而正是由于这一“公意”的神圣性，才使得每个人都在意志层面并非放弃自由，而乃以更高的方式实现自由。 （2）卢梭认为，法律的本质是公意是人民以整体的方式对公共事务所作的原则性的安排。这是因为，其一，公意是以公共利益为基础，而公共利益是维持人们之间联系的纽带，是建立社会秩序的基础。其二，从法律自身看，公意才具有普遍性和权威性和正义性，才符合法律的属性和目的，也才能得到人们的服从。 三．影响 古典自然法学派的代表人物本身就是启蒙思想家，因而使得古典自然法学派不但在法学领域，而且在社会思想领域起到了启蒙的作用。 （1）作为一种革命理论，对近代革命产生重大影响（古典自然法学派直接影响了英国资产阶级革命、美国的建国运动和法国大革命）。 （2）作为一种法学理论，理性主义为近代欧陆法制，尤其是民法典化产生了重要影响（在法律方面，古典自然法学派对于理性的信仰，实际上掀起了一场强有力的立法运动，而这场立法运动的两座最高峰——《法国民法典》和《德国民法典》都是在古典自然法学派直接或间接的影响下完成的）。 （3）作为一种启蒙理论，构成近现代政治法律学说的灵魂，擎划了近现代政治法律体系的框架（古典自然法学派发现了理性，这种理性并不是建立在上帝绝对权威基础上的，而是建立在个人的意志和自由基础上，对后世产生了深远的影响。并且古典自然法学派对法律调整的某些要素和原则进行了详尽的阐释，而这些原则和要素则是一个成熟的法律制度的基本先决条件，这就为现代文明的法律秩序奠定了基础。如法律与自由、平等、正义等价值之间的联系；“强力不创设权利”）。 （4）作为一种思维方式，古典自然法学还有其法哲学的一般价值。它坚持实然法与应然法二分、拷问法律的本质精神，还不时惊醒人们重新法律的正义本质。 四．理论的激情与碰撞 1. 古代自然法VS古典自然法 （1）古典自然法是盛行于欧洲16-18世纪的一个法学流派。它是古希腊罗马的理性自然法，中世纪神学自然法的传承者。自然法这一概念具有历时性，因而在不同时期有不同的内涵，但是三个时期的相关理论法都置于“自然法”同一名号下，则说明其中存在某种不变的内容。 （2）古典自然法没有放弃古代自然法所强调自然与约定之分，换言之，古典自然法学派坚持法律是怎样的和法律应该是怎样的区分，从这点看，古典自然法沿袭了古代传统。自然法学派认为重要的是建立一种何谓道德上正确或错误的共同道德信念。因此，自然法学派不注重法的内在研究，而是侧重于探讨法律与某种普遍、公认的道德基础有关。 （3）但是，作为一种新时期复兴的理念，古典自然法与古代自然法又有一些明显的差距。 首先，在核心理念上，古代自然法之“自然”指向的乃是“本质”，亦即一切事物之理、是适用于万事万物的基本规律。具体而言，古希腊罗马背后的理念人、自然和宇宙所共有的理性，中世纪背后的是上帝的理性。而古典自然法将人置于世界的核心地位，古典自然法背后的理念乃是人的理性。 其次，在自然法与自然权利的关系上，古代自然法坚持自然法优先于自然权利，而近代自然法坚持自然权利优于自然法。古代自然法在一个确定的整体秩序中去设置人类的位置，由于自然法为人类的行动设定了一定的行为空间，这些就成为整体秩序的自然秩序，自然法优于自然权利。近代自然法在文艺复兴、宗教改革的推动下，将人类放置在宇宙的中心位置，更为关注的乃是作为个体的人类，看到的乃是个体与生俱来的自然权利，而人类秩序得以存在的基本准则就成为自然法。因此，到了古典自然法时期，古典自然法理论第一次实现了从自然义务到自然权利的转变。 从古代自然法向近代自然法的百年转变，可以发现，伴随着自然的意义（本质——神谕——理性）的转变，自然法的含义其实同样经历了一个逐渐世俗化或非神秘化的过程。而自然法的非神秘化过程的结果，必然是完全世俗化的实证主义，因此有学者认为，“实证主义是自然法之子”。 2. 社会契约论：霍布斯VS洛克VS卢梭 一． 三者的理论形态 （1）霍布斯的理论 霍布斯对“自然状态”的经典描述是“每一个人对每个人的战争”。人人都有拥有保全自己生命、财产和自由，夺取他人生命、财产和自由的权利，亦即自然权利。自然状态是一种囚徒困境，人人都知道自然状态不好，可是没有人会先收手，这意味着自取灭亡。自然状态下，人们只能通过社会契约摆脱自然状态而进入政治社会，但是自然状态中的人缺乏信任，所以即便是签订契约也无法履行。因此，霍布斯寻找一个保证契约的生效条件即拥有最高权力的主权者，在社会契约中不能对主权者有任何限制，并且为了履行契约，主权者必须拥有绝对权力。 （2）洛克的理论 虽然洛克笔下的自然状态是自由、平和的状态，但是由于自然状态缺乏三样东西：无确定的法律、无裁判争执的公共权力、无执行裁判的公权力，因此自然状态只能是一种糟糕的状态，因此人们被迅速驱逐进入了政治社会。 洛克认为，政治社会形成的唯一合法途径是同意或契约，自然社会的个人通过签订一个社会契约而进入一个政治社会。洛克并不认为这意味着人民必须完全服从主权者，而指出，政府只是接受人民委托，按照全员一致的意志行使公共权力。具体而言：其一，每个结合者不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分的自然权利交给社会，这个被放弃的自然权利即个人惩罚犯罪的权利；其二，每个结合者把部分权利交给整个社会而不是某个个人；其三，政治社会的行动应取决于社会的大多数人。多数人有权采取行动而其余人必须服从但不忽视每个缔约者的意志；其四，政治社会依靠集体的力量必须保护公民的生命、自由和财产权，这些自然权利变为公民享有的不可剥夺的权利。政治社会保护这种权利，否则人民就有权进行反抗。反抗也是人民的一项自然权利，因而必须建立有限政府。如果政府不能保护公民权利，人民就有权废除原来的契约。 （3）卢梭的理论 卢梭认为的自然状态有两种，一种是纯粹的自然状态，一种是败坏的自然状态。而败坏的自然状态则构成了政治社会的起点。在败坏的自然状态中，个体的人在客观上拥有财产，主观上有无限的激情和欲望，甚至每一个人都会把自己的激情和需求当做一种“无限权利”，虚荣、野心和战争成为必然。为了解救人类的生存困境，卢梭的办法是个体联合，即每个联合者将其自身的一切权利全部都让渡给整个共同体，每个人才能才在新的基础上达到平等并进而达到服从自己本人自由的目的。因而，在卢梭的社会中，个人不服从任何其他个人，而只服从于公意。正是由于这一“公意”的神圣性，才使得每个人都在意志层面并非放弃自由，而乃以更高的方式实现自由。 二． 区别 （1）人性论基础不同。霍布斯的社会契约论的人性论基础是“性恶论”, 这通过他的“人是狼”诸如此类言论很容易辨明。洛克认为人类的自然状态是和平的、自由的状态, 他的社会契约论的人性论接近于我国法家的 “好利恶害” 或者“就利避害”的人性假设， 但是洛克的把个人的自由视为最大的利, 把对个人自由的侵犯视为最大的害。 （2）契约的关注点不同。霍布斯社会契约论关注的是人的生命权, 他要求把除生命权以外的全部权利都转让给代理人, 唯独留下了生命权, 因为订立此契约的目的就是要保证民众的生命权。洛克要求只把财产仲裁权转让给代理人。这里要特别注意, 不是财产拥有权, 而是财产仲裁权。卢梭的社会契约论要求一切人把一切权利转让给一切人, 实际上这种契约最大限度的保证了每一个人的自由权,它的自由度是最高的。契约关注点的不同, 展现了近代西方社会对自由的要求越来越高的精神。 （3）契约产生的结果不同。霍布斯认为应该把除生命权以外的全部权利转让给国家元首, 其所产生的结果必然是具有绝对权力的“利维坦”, 即专制国家。而洛克认为应该把财产的仲裁权转让给国家, 所以他的社会契约论所产生的结果是只有有限权力的政府。卢梭则要求把一切权利转让给一切人, 它所产生的结果是集强制的权力和自由的权利于一身的“公意”。 （4）契约的向度不同。霍布斯认为国家元首的权力是不可分割、不可剥夺的, 因为他根本就不是契约的一方, 不受契约的制约, 推翻他是毁约的不合法行为。这是一种单方面、单向度的契约。洛克则把统治者作为订立契约的一方, 统治者是从订约人中间推选出来的, 受契约的限制, 如果他不履行契约, 人民有权反抗、推翻他的统治。这种契约是双方面的、双向度的。卢梭社会契约论的特点是全民参与性, 一个人都是契约的一方, 都受契约的限制。他的契约向度是全方面的、全向度的。 三． 相通 同为近代西方社会契约论, 但其理论本质都是相通的。它们都是关注人民自由权的理论, 因为生命、财产和自由是无法分开的; 它们的理论前提都是虚设的、无法证明的; 它们的理论构成都是沿着“自然状态 - 社会状态 - 理想状态”这种思路而进行的; 它们都是解释国家起源的理论, 而其实质也都是对国家建构的设想方案。这种不同恰好又极妙演绎了近代西方社会契约论的发展历程。 3. 分权学说：孟德斯鸠VS洛克 在近代资产阶级思想家中，洛克是第一个提出分权学说的人，孟德斯鸠继承洛克的分权理论，加以更系统的发挥和阐述。 洛克和孟德斯鸠的分权理论的目的都是为了限制权力而设计的，而且他们都将权力划分为三个部分。在立法权和行政权上，两者的划分是一致的。在立法权和行政权的权限范围也有一定的相似性。就是立法权都是由一部分人掌握，然后制定法律，由掌握行政权的人来进行执行的。但是，虽然两个分权理论都是将权力分成三个部分，不过其中的差异还是显而易见的。 首先，很容易发现，洛克的分权理论的三种权力和孟德斯鸠的“三权分立”中有一个权力明显的不相同。那就是洛克的对外权和孟德斯鸠的司法权。洛克的对外权是根据社会契约理论而得来的，它是为了处理契约以外的事务而制定的。而孟德斯鸠的司法权的任务还是完全属于国家内部管理事务的权力，它是为了制约其他另外两种权力而制定的。所以这两种权力在本质上就是不同的。 再者，在洛克的分权理论中，立法权的地位是至高无上的，而行政权和对外权都是依赖于它的，必须在立法权的授权之下才可以执行自己的事务。但是在孟德斯鸠的分权理论中，立法、行政和司法权则是相互平等的。洛克的立法权占据主导的思想是存在很大的问题的，因为没有什么可以从制度设计上对它的权力进行限制，所以很容易造成立法者制定有利于自己法律，而得不到很好的限制的情况，所以对于权力的限制不彻底。反观孟德斯鸠的“三权分立”，立法权和其他另外两种权力是平等的，三种权力在同一地位上，即使其中任何一个权力出现问题，其他两个权力都会对它进行限制，纠正错误。真正达到了“以权力约束权力”的目的。 最后，在洛克的分权理论中，他只强调了权力的分立，而对于权力与权力之间的相互平衡和制约并没有实质性的突破。这就容易造成议会专横，导致分权的目的无法实现，从而最终使执行机关沦为议会专制的牺牲品。而孟德斯鸠则在这方面获得了创新，那就是权力不仅进行了分立，而且其中又加入了孟德斯鸠对于权力制约和平衡的考虑。这是孟德斯鸠相对于洛克的分权理论的最大的进步。这个权力之间的相互制约的设计使权力机关本身有了一定的纠错的能力。那就是在立法权出现偏差的时候，其他的两个权力可以及时的进行纠正，让立法尽量代表多数人的利益。同样的在行政权或司法权出现失误的时候，其他的两项权力也会相应的做出实质性的补救。但是，孟德斯鸠三权分立思想也有其弊端，那就是因为三个权力机关相互制衡，很容易造成三个机关之间相互扯皮，导致政府效率的低下。从美国现在的政治就可以很明显的看到这其中的弊端。但是无论如何，我们无法抹杀它对于政治发展的巨大影响。 洛克的分权理论和孟德斯鸠存在一定的差异，这是和他们当时所处的地位和社会环境存在一定的联系的，但是他们对于限制权力这方面所作出的贡献是大家有目共睹的，从而奠定了他们在西方政治思想史上的地位。为以后的政治思想家的研究奠定了基础，而且为后来很多民主国家的建立提供了理论的借鉴。 三权分立思想是早期资产阶级的政治理论，体现了新兴资产阶级的保护私有财产以及反对封建主义的要求。三权分立起到了防止专制制度重现的积极作用，所以，它后来成为资产阶级政权建设的基本理论，体现在各个国家的政治实践中，并产生了巨大影响。 历史法学——萨维尼和梅因一．历史法学的基本观点 从法学的角度看，历史法学派是以研究法的历史和用历史考证的方法进行研究的一种实证主义法学，这一学派在方法上继承了中世纪注释法学的研究方法，侧重于对古罗马法文献进行比较研究，在观点上看重传统和习惯，主张法律是历史文化的自发产物，反对人为地制定法典。历史法学的最核心观念是：法律是民族生活的体现，它直接来自于民族及民族生活经验、精神，即法律是根据民族生活自我演和发展的（因而它会自发地发生作用，如果不发生作用，仅仅证明法律没有正确地表述历史经验）。 1. 法律是有机体 （1）历史法学强调法律是一个有机体，其一法律必须以特定的社会土壤为生存和发展的基础；其二，法律和生物一样，会经历复杂的生长过程。因此，法律不能被“创造”，而只能“生长”，任何权力都不能恣意干涉它。 （2）历史法学派将法律类比成语言，即法如同语言一样，有其产生规律和历史， 是自然而然形成的，即“是民族精神历史发展的必然产物”。法只能是土生土长的发展，不能通过正式的手段创建。 从“语言——法律——民族精神”的论证结构中，历史法学得出了重要的结论：各民族法律是独特的、有个性的。 2. 法律是社会生活 “法律是有机体”和“法律是社会生活”是一体两面。前者说明的是法律的特殊性，后者说明民族精神如何得以明确。 3. 法律多元：历史法学隐含了现代的法律多元观，既然法律是社会生活中的“活法”，法律就知识一种社会事实，其逻辑结果就弱化了国家主权的立法意义。只要人类社会有秩序安定的需要，法律就会出现，而非以国家的出现为前提与基础。 4. 梅因：从身份到契约 梅因在其名作《古代法》中，认为社会进步的运动在一个方面是相同的。在整个运动的过程中，最为显著的是个人对家庭的依附关系逐步让位给个人责任的增长，得出了：“迄今为止进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动”。身份受制于家庭关系和群体关系的束缚，随着文明的进步，这种状态逐步让位一种基于契约之上的社会制度。这种制度的特征是自由，因为权利、义务和责任都源于行为人意志之结果。 二．历史法学VS自然法学 第一，背后的核心理念不同。古典自然法学强调人的理性，认为求助人的理性就可以发现法律规则者制定法典。而历史法学强调的是民族精神、民族共同意识、法律就是就是民族精神，民族共同意识的体现。 第二，法律的变与不变不同。古典自然法强调法律的基本原则是普遍的、固定不变的，而历史法学者认为各个民族各个历史时期有不同的法律，同一的、普遍适用的、固定不变的法律是根本不存在的。 第三，对人定法的态度不同。古典自然法学强调自然法的崇高性，是人定法产生的依据，人定法必须服从自然法。而历史法学中世习惯法的作用，忽视和轻视人定法、法典法的作用。 第四，历史目的不同。古典自然法学是启蒙思想的产物，目的是为了鼓吹革命，反对封建的野蛮的法律。历史法学是封建复古倒退、保守思想的产物，目的是维护封建的国家制度和法律制度。历史法学和自然法学并非完全对立，二者都在控制实在法的恣意、专断方面做过努力。 三．评（亦是其特征所在）： （1）历史法学是对于近代自然法学的一种否定。自然法学所强调的是一种革命，一种理想，一种理论的虚构，而在历史法学家看来，这种理论只能是一种缺乏历史基础的主观臆断，而历史法学的任务，就是要在法律理论上加上一个历史的基础。 （2）作为一个学派，历史法学家的共同之处，是在法学中贯穿了一种历史考究的方法，不过要注意的是，每一个法学家所关注的历史的不同点，决定了他们各自理论的差距，萨维尼强调的是罗马法，他相信罗马法对于德意志法律的影响，梅因同时关心罗马法、英国法和印度法，所以在他的思想中，除了纯粹的历史方法外，他还采取了比较的方法和进化论的理论。 （3）历史法学在西方法理学中的最大贡献，则是强调法律实现应该依赖于法律背后的社会力量。在一个自然法学者看来，法律的实现依靠的是法律本身所具有的一种正义和理性，而理性的力量是无穷的；在一个分析法学家看来，法律的实现，依靠的是一种强力，即主权者的一种制裁，而在历史法学者看来，法律的实现，依靠的是一个民族的传统，一个民族长期形成的一种习惯。 （4）历史法学派的局限性很明显。如他们对法的研究中，重视历史而轻视现实，重视习惯而轻视其他法律；在对法进行比较中只流于制度和概念，而没有对制度和概念产生的背景进行深入的研究。他们的许多观点虽具有合理性，但却有很大的片面性，如过分强调发展中的自发性而否认人的自觉活动的作用等。 功利主义法学——边沁 功利主义法学派是指将功利原理应用于法学，即以“避苦求乐”、“最大幸福”为原则，在法律上寻求社会上最大多数的最大幸福之学问。功利主义法学认为“苦”与“乐”既是区分是非、善恶的标准,也是衡量国家法律和制度的根本价值标准。立法的目的在于“增进最大多数的最大幸福”。其代表人物是英国法学家边沁。 （1）边沁是西方功利主义的主要代表，他认为人类天性是避苦求乐，人类受快乐和痛苦的主宰，是非标准，因果联系，俱由其定夺，进而提出功利原理，又叫“最大幸福原则”。边沁认为功利原理是普遍适用的，其之于伦理学恰如牛顿的万有引力之于物理学一般。 （2）边沁从阐述性的法学角度，从形式上将法律定义为一种命令或符号，从实质上看不过是主权者根据功利原理对人们行为的一种指导和安排（通过提炼和抽象法的材料与人的苦乐感觉的关系，并根据这种关系构造、命名和安排相关法概念），其目的就是社会最大多数的最大幸福。法律的这一目的分为生存、平等、富裕和安全。 （3）正因为法律是基于功利原理来奖励和惩罚的办法对人们行为的一种指导和安排，因此法律就必须奖励对社会有利的事，禁止和惩罚有害的事，正确地规定罪与刑罚，否则就是不好的法律。 奥斯丁 （1）奥斯丁认为，法律的存在是一回事，它的优缺点又是另一回事。法律是否存在与它是否符合某种假定的标准是两个不同范畴。法理学乃是一种独立而自足的关于实在法的理论。“法理学科学或称之为法理学所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶”。另一方面，奥斯丁认为，立法科学乃是伦理学的一个分支，其作用在于衡量实在法的标准，进而将法理学与伦理学想区分，认为实在法与理想法或正义法无关（应然法与实然法的分离），因而道德之类的评价就被排除在了法学之外了。 （2）奥斯丁认为，每一种法律或规则就是一个命令。而一个命令就是一个意愿的表达，其特点就是如果一方不服从另一方所提出的意愿，那么前者可能遭受后者所施加的不利后果，这个不利后果就是“制裁”。因此，命令可表述为：①一个理性的人怀有某种希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某件事或被禁止去做某件事；②如果后者不服从前者的希望，前者将会对后者实施一种恶；③该希望通过语言或其他标记表示出来。命令有两类，一类是抽象的法律或规则；另一类是偶然或特殊的命令，法律特指前者。 （3）但并非所有人的命令都是法律，唯有主权者的命令才是法律。因而，法律乃是主权者的命令。命令往往与制裁和责任相连，制裁是命令必不可少的特征，在命令中要求的作为或不作为就是义务。这样奥斯丁就把法律的本质与命令、义务和制裁紧密相联系在一起，进而总结出主权、命令、制裁三位一体的法律定义。奥斯丁认为具备这三要素的就是严格意义上的法律，而对法律是否符合正义都不影响其效力，因而导致了“恶法亦法”的结论。 （4）奥斯丁把法律同命令联系在一起的主要目的有三：①奥斯丁强调了主权者对于命令理论的重要意义，而主权者的至上性是的与之相连的法律自然获得相应的权威性进而反对法律的权威性来自伦理或道德的观点。②想借助命令的含义解释法律、义务制裁等相关术语的含义及其相互之间的联系。③区分普遍命令与个别命令之间的界限，进一步明确法学研究的对象。奥斯丁由“主权者的政治优势地位”引出“独立政治社会”与“服从习惯”的概念，因为独立政治社会必然包含服从习惯的概念（特定社会的绝大多数人对于某一确定的或公认的优势者存在存在服从习惯）。 凯尔森 1. 纯粹法理论 凯尔森建立纯粹法学理论，把不属于法学认识对象的异质因素都排除到法学之外，目的是要把法学建立成一门科学，这包含两层含义： （1）首先，纯粹法学是一门科学，是对其研究对象的纯粹认识。因此，纯粹法学的研究对象是要能客观地加以认识的，为此，纯粹法学以实在法为对象。换言之，纯粹法学研究法律实际上是什么，而非法律应当是什么。它从结构上描述实在法，但不对实在法进行评价。因为评价涉及价值判断，主观价值判断总是相对的，极易发生价值冲突，道德就是主观价值判断的典型表现，不存在客观的、绝对的道德法则。因此，纯粹法学为了科学的目标，必须将道德排除在自身范围之外。这同样将政治与法学区分开，因为政治领域是行动的领域，而行动的根本条件之一，就是主观价值判断。 （2）其次，纯粹法学是对一种特殊对象的科学认识。这一特殊认识对象就是规范。实在法规范是一种特殊的存在，它不同于自然事实，自然事实由因果关系联结，而规范则是通过自己的标准——归责关系——赋予独特的现实意义。归责关系就是在规范与规范结果之间形成一种“应当”的逻辑关系。法律规范就是这样一种存在，因此要用特殊方法去研究它。由此，它排除社会学因素，虽然社会学是一门科学，但是法律社会学的研究非法律本身。而是社会。所以凯尔森的纯粹法学认为纯粹法学比其他分析法学更彻底地坚持了科学立场。 2. 动态规范体系理论（法律规范体系理论） 凯尔森和奥斯丁一样，否认价值判断与法律之间的必然关系，但是他与奥斯丁的法律命令说的区别是，他是通过规范理论来达到上述目的的。在凯尔森看来，一个命令之所以有约束力，并不是因为命令的主权者优势，而是因为它“被授权”发出有约束的命令。命令的约束力并不在命令本身，却来自发出命令的条件，即规范。 （1）在凯尔森看来，规范就是一些列应当关系，它将某些事件或行为与特定的法律后果结合起来，并使之具有法律意义。凯尔森用归责关系来进行概括，他并不认为规范与规范所规定的事件之间存在因果关系，因为特定法律规范之法律后果发生而言，不能将其视为法律条件引起的结果，它们之间是依赖归责关系而将特定的法律后果赋予法律条件，因此即使实际中法律条件达成后，法律后果并没有最终实现，这并不妨碍归责关系法的有效性。由于因果律与归责关系的截然分离使得属于应当领域的法律规范很难与事实领域发生关系，“法的效力”“法的实效”无法相互推到，因此一个规范的效力是来自另一规范，而非来自事实。 （2）凯尔森认为，法律制度是由不同层次的法律规范组成的等级体系，每一规范效力的理由都是来自另一个更高级的规范。探求规范的理由并不导致回到现实中去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。于是，规范的效力来源呈现为一种回溯关系，在不同等级的规范之间形成环环相扣的效力之链。这个链条的末端存在着一个最终规范，其所处的位置使其无法从另外较高级的规范获得效力，被凯尔森称为“基本规范”。正是由于基本规范的存在，法律规范内部才形成了等级明确的法律体系。（凯尔森的是环状的，哈特的是双层的结构） （3）但是凯尔森的问题在于基本规范的效力来源，因为如果效力来源建立于某一事实之上，就会违背归属关系理论；如果其效力基础定义为另一规范，将会违背基本规范这个概念本身。为避免上述问题，凯尔森将基本规范视为一种超验逻辑的预设。 哈特 1. 法律规则说（主要规则和次要规则） （1）哈特认为，法理学的关键问题是两类规则的结合，这两类规则就是第一性规则和第二性规则。第一性规则是行为和标准方式，它设定义务，即要求人们从事或禁止从事一定行为，而不管他们是否愿意。在小型的简单的原始社会中（即前法律世界），仅存在主要规则，这是一种简单但存在严重缺陷的社会。缺陷之一是这种社会规则不成体系，而仅仅是一批单独的标准，没有任何确定或共同的标志，哈特称这种缺陷为“不确定性”、缺陷之二是这样的社会不存在一种有意识的除旧革新活动，哈特称之为“静态性”。缺陷之三是这种社会缺少权威性的决定和专门性的职能机关，控制社会的方式是武力。哈特称之为社会压力的“无效性”。在此基础上，哈特指出必须有三种第二性规则予以补充，而每一种第二性规则的补充，都是从“前法律世界”到法律世界的坚实一步，而三种补充办法在一起则足以使主要规则成为无可争议的法律。 （2）第二性规则指授予权力的规则，它辅助或依附第一性规则。根据第二性规则，人们可以引进、修改和取消原有的第一性规则，或者决定第一性规则的范围或控制其实施。因此，为了补充第一性规则存在的缺陷，第二性规则用“承认规则”“改变规则”和“审判规则”补救第一性规则的三种缺陷。①消除不确定缺点的办法是补充第一种次要规则——承认规则，即确认具有某些特征的规则，使他们成为这个社会所要遵守、有社会压力支持的规则。换言之，通过承认规则的承认，即“授权”，主要规则才取得了法律效力。②消除静态性缺点是引入“改变规则”，即授权个人或群体以废除旧规则或引入新规则，以消除第一性规则的静态性，包括授予公权力如立法；授予私权利如订立契约改变人们原来按照主要规则所处的地位。③消除社会压力无效性的办法是引入“审判规则”，包括了审判的主体规则和程序规则。 （3）在哈特看来，在以上三种第二性规则中，第一种“承认规则”是最重要的，它是法律制度的基础，并提供了用以评价这一制度其他规则的效力准则，是一个最高的规则（与凯尔森的基本规范不同其效力来源的解释）。 2. 法律与道德 （1）哈特的学说的一个重要特征是：他虽然仍坚持法律实证主义的基本立场，但却有倾向于靠拢自然法学说。他对法律和道德关系的一个基本论点是：任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的、超过流行道德水平的、更开明的道德观念的影响，但不能由此得出结论说：一个法律制度必须符合某种道德或正义；或一个法律制度必须依靠服从大量的道德义务；或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德或正义原则。总之，法律和道德是有联系，但并无“必然的联系”。 （2）哈特的实证主义与法律实证主义先驱所绘制的法律强制图景不同，他认为法律是一种社会现象：它只有通过共同体的现实社会实践才能理解和解释，正是基于以上理由，哈特提出了“最低限度内容的自然法”理论的著名论断。 （3）哈特对自然法的“最低限度内容”的阐述实际上表达了对以下事实的承认：一个共同体要维持下去必须存在某些规则，它们是构成了一个社会和道德的共同因素，是“人类条件的结果”，其内容包括个方面，以此来说明法律和道德之间的关系： 第一，人是理性的，因此法律和道德都要求人类自我克制。第二，人类之间大体平等，人与人之间的不平等不会大到一个人可以长期统治另一个人，因此法律和道德都要求一种相互克制。第三，有限的利他主义。第四，人类可利用的资源是有限的，因此从静态上看我们需要最低的财产权制度；从动态上看，我们需要财产流转制度。第五，人的理解力和意志力是有限的，因此确立强制下的自愿结合制度确有存在的必要。 （4）哈特以上所列举的作为最低限度内容的自然法所依据的事实或公理，实际上涉及到西方法律制度的一系列基本原则，特别是关于人身、财产和契约自由的原则。 3. 哈特的理论特征 （1）哈特的新分析法学是在奥斯丁的分析法学基础上发展而来的，对奥斯丁学说的重大修改和发展是其新分析法学的一个特征。 （2）尽管他的学说是以法律实证主义为基础，但哈特同时也向自然法学靠拢，提出了“最低限度内容的自然法”理论。 （3）哈特以逻辑实证主义的一派，将日常语言分析哲学作为自己的哲学基础，反对对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据这些概念的具体情况进行逻辑分析的方法来系统阐述自己的学说。 （4）此外，哈特鼓吹应该的自由主义，他在死刑、人工流产问题上的立场，在惩罚问题上的开明观念以及他同德夫林的论战，都表明他信奉自由主义道德哲学。 以上四个特征，即他继承和发展了奥斯丁的分析实证主义法学、对自然法学的靠拢、将日常语言分析哲学的引入，以及自由主义的道德哲学，都说明了他的学说的折中主义。而正如此，他成为了新分析实证主义法学的首创人。 拉兹——社会论/渊源论（对德沃金的回应） 拉兹通过捍卫哈特的权威性命题，为法律实证主义辩护。权威法概念有两层含义：一层含义是，在碰到问题时，不必为自己决定，而是由权威者代替我们做出决定；另一层含义是，别人替我做决定的做法合理性是能够保证的。同捍卫权威性命题，承认规则也得到了捍卫。具体而言： 首先，拉兹引入了实践理性的概念，通过概念说明了规则对个人行动的意义。从实践理由的角度来看，任何个人行动的理由都可以区分为两个层次：1.一阶理由，即论证各种行动的合理性的各种理由；2.二阶理由，即权威，不同具体的行动理由，仅仅由于权威的存在，便遵照权威指示展开行动。二阶理由这种排除个人反思和判断空间的特征，拉兹概括为权威的断然性特征。作为行动规则具有不同规则的合理性，仅仅因为规则存在就构成了个人的行动理由，符合法律实证主义的核心命题，即分离命题。在此基础上，拉兹通过“渊源命题”进一步在承认规则的问题上为法律实证主义命题辩护。这里他说的“渊源”即社会渊源，即是法律来自社会，是否法律是一个社会事实。拉兹认为，如果法律内容及其存在确认无须诉诸于道德论证，那么法律拥有渊源。权威性法律理由便可视为一种渊源论。在渊源论看来，法官的法律解释工作主要是寻找各种不同的法律渊源，而非进行创造性的解释。 应该指出，法律源于社会，在拉兹看来，他所指的社会实质是指国家，即法律来自国家；国家使政治组织，一种政治制度，法律制度是构成政治制度的规范部分。 分析法学派 法律实证主义随着古典自然法学派的衰落而兴起，因此很多学者将反对古典自然法理论视为法律实证主义，于是，历史法学派、概念法学、法社会学都被归入法律实证主义阵营，所以法律实证主义分成“经验实证主义”和“规范实证主义”。1958年，哈特在《实证主义和法律与道德分离》中，将“法律与道德之间不存在必然联系”视为法律实证主义的根本特征。除此之外，法律实证主义认为法律是某种人类行为的结果，是实在的社会事实。在自然法学者看来，法是发现而非创造的结果，它是人类控制能力之外的事物，故而法律不属于某种特定的社会现象和社会事实。因此，法律实证主义的核心观点有两个：分离命题（法与道德分离）和社会事实命题（法律命令说、基本规范、承认规则、社会说/渊源说）。 法律实证主义法学（狭义）试图将价值考虑排除在法理学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和解析实在法律制度的范围内。法律实证主义者认为，只有实在法才是法律，而所谓的实在法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。 一．特点 (1) 分析实证主义法学的方法是一种实证的方法，奥斯丁侧重于形式逻辑的方法和比较的方法，哈特采用了逻辑实证的方法。 (2) 分析实证主义法学的一个重要特点是探索法律实际上是什么。奥斯丁将法律视为主权者的命令，凯尔森把法律归结为一种有效力等级的规范，哈特将法律视为两种规则的结合。奥斯丁的法律命令说是分析实证主义法学的第一阶段，哈特的法律规则说是第二个阶段。 (3) 分析实证主义法学不自称解决了法理学的所有问题，也不否认对于法律其他方面的认识。就奥斯丁而言，他把法理学的范围集中于实在法，至于法律应该是什么的问题，他认为这是伦理学研究的对象，而不是科学法理学研究的对象。就哈特而言，他认为法理学的任务是描述一种法律的结构，他在方法上反对自然法学的方法，但是，他也并不否认存在一种最低限度内容的自然法。 (4) 在西方法学中，分析实证主义法学以逻辑严密、语言简练见长，它比较客观准确地描述了法律的现象，更具有思辨的特点，不足的是，他们离法律实际离得太远，对于法律实际的关系似乎不太关心，这是一种绅士味道十足的理论。正因为如此，它受到了来自社会法学和自然法学的猛烈抨击。 二十世纪下半叶在英美国家兴起的新分析法学运动 (a neo- analyticmovement)与以往的分析法学相比，具有三个显著特征： 1. 它放弃理论和方法上的排他立场，承认自然法学和法社会学的某些理论和方法，并把这些理论和方法运用到对法律制度和法学思想的研究当中。 2. 将日常语言分析哲学作为自己的哲学基础，反对对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据这些概念的具体情况进行逻辑分析的方法来系统阐述自己的学说。 3. 新分析法学不再局限于分析法的概念与结构，它开始涉及到一些如法治理想、法的作用和司法审判等充满道德价值的领域。其主要的代表人物是哈特和拉兹。语义分析法学派与制度法学派是新分析法学派的代表流派。 二．核心主张 1. 法与道德相分离 （1）奥斯丁：“法理学科学或称之为法理学所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶”。 （2）凯尔森：纯粹法学研究法律实际上是什么，而非法律应当是什么。它从结构上描述实在法，但不对实在法进行评价。因为评价涉及价值判断，主观价值判断总是相对的，极易发生价值冲突，道德就是主观价值判断的典型表现，不存在客观的、绝对的道德法则。 （3）哈特：坚持法律和道德没有必然联系，但是他也承认两者有一定的联系，从而提出了著名的“自然法的最低限度的内容”的理论，即“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”。 分离命题是逻辑命题，而非经验性命题，即它并非指实践上法律与道德截然分离，因为我们无法否认存在着法律要求和道德要求完全重合的情况。分离命题并非否认这种情况，之 而只需证明法律与道德之间存在概念上、逻辑上的分离就满足了它的基本要求。所以，分离命题只是在表明法律的有效性不依赖于道德规范。分离命题的逻辑性导致它只存在有效或无效，成立或不成立两种可能。这就表明法律与道德可以分离开来，或者法律必须符合道德要求。 2. 社会事实命题（实证主义切断了法律效力与本质的联系而寻求法律效力的新来源） a. 奥斯丁：法律命令说 b. 凯尔森：纯粹法学与基本规范 c. 哈特：承认规则 d. 拉兹：社会论/渊源论 三．理论的激情与碰撞 1. 自然法学VS分析法学 （1）基本含义 ①自然法。“自然法”一词是对“natural right”的直译。然而，由于natural还有“本质”的含义，因此自然法也相当于本质法，是对法的本质的研究，是对于“法律应当是什么”之问题的研究。一旦说到本质，必然会联系到与之对应的概念——现象，本质决定现象，将此原理适用于法律领域，那么作为现象的法律规范和条文就会受制于其后的“本质”。换言之，如果与本质不符合，那么即使某些行为具备法律规范或法律条文的形式特征，它们依然无法获得法律应当具有的约束力这表明，法律的约束力来自于“本质”。有关法的“本质是什么”的讨论就构成了法律学说的核心问题。依据对于本质的不同定义，自然法可以划分为三个阶段：哲学的自然法阶段、神学的自然法阶段和理性的自然法阶段。在这三个阶段中，本质分别表现为自然本质（理念论）、上帝和理性，它们成为决定行为规则是否具有法律效力的标准。 ②法律实证主义。由于受到自然科学研究的影响，学者认为那些有关本质的研究过于虚无缥缈，很难获得充实的证据。因此，本质是不可靠的，最主要的知识来自于现象领域。法律研究同样如此，只要某一行为规范具备法律规范或者法律条文的形式化特征，那么它就是法律，就会产生法律上的约束力。因此，它是有关“法律实际是什么”的研究。并且，由于切断了法律效力与本质之间的联系，它必须提供全新的法律效力的来源作为确定某一准则是否属于法律的标准。解决这一问题的传统方式有二：或者从设法律的方面入手，即通过立法方式或者标准进行上述判断（承认规则、基本规范）；或者从法律应用方面入手，即考察某一行为准则在实践中被作为法律应用的标准（社会论/渊源论）。无论采取上述那种方式，法律实证主义都试图证明法律与道德之间不存在必然联系。 （2）二者关系 正是由于二者分别属于本质与现象的两端，因此它们之间存在着巨大的立场和差别。 第一，自然法传统所坚持的在实际的法律之外还存在着较高评价标准的观点，使得人们可以以此为基础批判现存的法律体系，进而使得法律始终能够成为正义的完美再现。而实证主义只要求行为准则符合法律的形式化条件，它就当然具有法律效力，因此法律并不必然与正义问题相关。换言之，自然法认为“恶法非法”，而实证主义认为“恶法亦法”。 第二， 关于法律的正当性问题，自然法认为，判断本身的正当性是产生约束力的关键。如果法官判决所依赖的标准具有正当性，那么当事人自然会产生服从的义务。在不同的历史时期，正当性的标准是不同的，自然、上帝、理性分别充当了这个角色。但缺陷是法官并不具备特殊地位且正当性的标准存在争议。实证主义认为法律解决纠纷功能的实现主要依赖于法官及其判断基础——法律所具有的权威性，而非其本身的正当性。由于在自然法理论下，法官并不具备特殊地位并且正当性标准本身存在争议，所以很难实现实践上的目的。但是，实证主义认为法官本身的优势地位是的其判决本身具有权威性，进而产生约束力，且其内容要比自然法更明确，因此它所引发的争议比自然法要小。但是，实证主义的问题在于，当具有权威的法官或者法律明显与正当性标准明显不同时，此时还保障它们的权威地位，显然是与我们的基本道德判断是不符的。 第三，两者虽然在法律与道德的问题上存在严重对立，但在法律的确定性问题上，它们都采取某种支持的态度。在自然法论者看来，裁判者必须受到道德准则支持的自然法的限制，在特殊情形下，裁判者直接受制于道德准则。因此，裁判则必须将道德准则或者由其支持的实在法作为裁判的基础；换言之，裁判者必然在相应的基础上做出裁判。对于法律实证主义者而言，实在法是裁判的唯一基础，只有将实在法视为理由的前提下，才能得出相应的裁判。 2. 哈特对奥斯丁的批评与发展 哈特将奥斯丁的学说划分为三个方面。第一即法律命令说；第二是坚持法律与道德的分离；第三是关于一般法理学的研究范围是分析实在法的共同概念，即“实在法”与“应然法”的分离。对以上基本内容，哈特以其法律规则说取代了第一个法律命令说，对第二个和第三个予以坚持和深入。 （1）针对奥斯丁的法律命令说，哈特反对由主权、制裁、命令三要素构成的法律命令说。他认为，法律命令说对法律的解释过于简单化，不适用于十分复杂的法律制度。为此，哈特模拟了一个强盗情景，对此展开了分析。哈特区分了强盗头子对银行职员以及对其同伙的两种命令，指出和前面一种命令不同的是，后者的命令包含了一种：“发布命令的权利和权威，暗示了某种具备一定等级结构的组织”，而显然，后一种命令结构更加符合日常了解的法律。进而，哈特通过两种命令观念的对比，他从法律中驱逐了“强制性”这一要素，而引入“权威性”这个要素。通过权威性这个概念，哈特指出了早期法律实证主义对法律规范性内涵的忽视。并在其后以“规则的内在方面”进一步坚持了法律的规范性。针对规则的各种形式，哈特提出了第一性规则则和第二性规则的学说，他认为两种规则的结合乃是法理学的关键。第一性规则设定义务，第二性规则授予权力，包括承认规则、改变规则和审判规则。 （2）针对奥斯丁的道德与法律的区分，哈特坚持法律和道德没有必然联系，但是他也承认两者有一定的联系，从而提出了著名的“自然法的最低限度的内容”的理论，即“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”。 （3）针对奥斯丁“法律应然”和“法律实然”的区分，哈特予以坚持，法理学的研究对象应当限定在实在法，并将语义分析哲学引入法学领域，认为法学理论研究应根据法律、法学语言的实际生活使用背景去阐释这些概念。从这个意义上讲，哈特的理论是对奥斯丁理论的新发展。 3. 哈特VS凯尔森 凯尔森之理论事业的困难在于坚持法律规则的规范性（通过法律规则的内在方面产生的权威性驱逐了奥斯丁的命令说的强制性）的前提下，说明法律规范的实证性。因此，哈特进一步提出了法律规范要素理论，即第一性规则和第二性规则之间的结合。 哈特的最高的最终的承认规则就是凯尔森的纯粹法学中的“基本规范”，即一个规范体系中，所有其他规范都能直接、间接地从其中取得效力的规范。但哈特反对凯尔森关于基本规范本身效力来源的解释：基本规范的效力是因为它是“被假定”为有效力的。哈特认为，就一个为其他规则提供效力的最终规则（即基本规范）来说，其本身根本不存在有效力或无效力的问题，它的存在是一个事实。与凯尔森的基础规范不同，哈特的承认规则是一种切切实实的具体存在，因此并不是一种虚构或者假设承认规则可以辨识出具有内在规范性的法律规则；另一方面，承认规则自身的实在性，又可以保障法规则的实在性。如果说，凯尔森的基础规范是悬在半空中的，那么承认规则则建立在坚实的大地之上。 |
|
|
来自： Tomsp360lib > 《思想史》
