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◆ 违背社会良好风尚的认定 ◆ 投资回报类广告的规制 ◆ 房地产广告违法的认定 ◆ 植入式广告的监管问题  【特别提示】受限于文章的发布时间，以下文章中部分信息（如案件判决结果）可能已被更新，请以最新信息为准，本专题仅作相关文章汇总整理之用。 02 2018年 广告法执法热点、难点问题综述 广告作为多方利益的融合体，不仅是消费者了解商品、服务的一个重要渠道，也直接关系着广告主的利益，同时，广告经营者、广告发布者也是利益中的一环，如何合理分配各方主体的权利、义务，构建健康有序的广告环境不仅是《广告法》的使命，也是实务界面临的重大课题。本文梳理了2018年以来广告法领域的热点和难点问题，结合相关案例对上述问题进行介绍和评析。 一、互联网广告发布者审查义务案例 【案例一】今日头条“二跳广告”被处罚案 2018年3月29日晚间，央视财经频道《经济半小时》播出《“今日头条”广告里的“二跳”玄机》，称今日头条广告发布暗藏玄机，二次跳转引诱消费者步入圈套。2018年3月30日北京市工商行政管理局海淀分局工商部门对今日头条处以没收广告费共计235971.6元 2、处广告费用3倍的罚款，罚款707914.8元。 【案例二】捕鼠器广告内容不准确被罚案 今日头条于2017年12月5日与河南映辰商贸有限公司签订《数据推广服务协议》，自2018年1月16日至2018年4月16日，今日头条在其手机端应用程序中发布含有“蟑螂老鼠太多？用它，50米内全都死光光”内容广告。“蟑螂老鼠太多？用它，50米内全都死光光”是对河南映辰商贸有限公司一种捕虫器的广告宣传。北京市工商行政管理局海淀分局认为今日头条作为广告审核发布者，能够知晓“50米内死光光”的宣传内容与广告主提供的用户手册中“没有阻挡情况下，最大有效范围４０平米”有明显差异，仍发布含有上述内容的广告。其行为属于明知或者应知广告中对商品的性能表述不准确、不清楚、不明白仍设计、制作、代理、发布的情形，违反了《中华人民共和国广告法》第八条第一款的规定。依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第二款的规定,责令停止发布该广告,作出罚款20000元。 【评析】 《广告法》对广告活动中各主体的责任做了规定，明确了广告主对广告内容真实性、合法性的首要责任，同时将广告发布者的义务由核实改为核对，并在第三十四条具体规定了承接登记、审核、档案管理制度以及查验证明文件、核对广告内容等义务，进一步细化了广告发布者的行为规范，使其承担的责任与其能力更加匹配。 在互联网高度发达的今天，互联网广告几乎占到了广告业的半壁江山，互联网广告下广告发布者的义务如何界定成为实务中面临的难题。以链接式广告为例，其不同于传统广告，广告发布者可以完全掌握整个广告投放过程，相反，由于链接式广告具有“无限链接、无限跳转”的特性，广告发布者仅对前端广告具有控制能力，而落地页内容始终掌控在广告主手中。因此，不能对互联网广告发布者课以传统广告发布者相同的责任，而应当与其控制能力以及在广告活动中所处的地位相适应。通说认为广告发布者的审核义务及责任主要包括： 第一，审核落地页是否是广告主自设或者拥有合法使用权的页面。实践中一般通过查询落地页的ICP备案进行网站主体的核实，如果落地页ICP备案的网站主体与广告主不一致的，需要提供相关证明，比如关联公司证明、授权使用证明等，否则不得为其提供广告发布服务。 第二，前端广告内容与落地页内容是否具有关联性，是否指向同一市场主体或同一商品、服务。落地页作为互联网广告推荐、介绍的商品、服务所在网站，不是前端广告（广告经营者、发布者所经营、发布的互联网广告）内容的组成部分，但广告经营者、发布者在核对广告内容时，应当将落地页内容作证明前端广告内容真实性、合法性证明文件一并审查，这也是确保广告内容真实性、合法性的因素。在今日头条“二跳广告”案中，其首页会刊登一个合法的产品广告，但是在消费者点击进入之后，会跳转到另外一个违规产品广告页面（如该页面会出现“医学专家”、“患者”等形象讲述相应病症、治疗效果），显然，其未尽到广告发布者的核对义务，同时，据曝光今日头条分公司的工作人员对此完全知晓并积极促成，因此，其主观恶意更加明显。[i] 第三，广告主擅自修改落地页内容的，广告发布者不承担相关责任（此处主要探讨行政责任）。由于广告发布者无法掌控落地页内容，因此，行政执法中对于广告主擅自修改链接内容导致违法，而广告发布者、经营者非明知、应知的，不追究其行政责任。如《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》第八条第二款规定，链接内容修改时，广告主应就修改内容通知广告发布者、广告经营者，后者应再次核对，未履行核对义务的应承担相应法律责任；广告主未通知且后者非明知应知的，一般不承担相应的法律责任，但发现违法广告后应及时采取措施予以制止。 第四，广告发布者明知、应知广告内容真实性存在问题的，需承担责任（此处主要探讨行政责任）。在今日头条捕鼠器广告内容不准确被罚案中，捕鼠器用户手册中标明的是“没有阻挡情况下，最大有效范围４０平米”，而在广告中却宣传“50米内全都死光光”，作为广告发布者有义务核对相应的广告证明文件从而应当知晓广告内容对商品的性能表述不准确，属于《广告法》第五十九条第二款规定的“广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的情形”，最终被工商局处以罚款。 二、虚假广告案 【案例一】瓜子二手车“遥遥领先”千万罚款案 11月30日，北京市工商局海淀分局公布对金瓜子科技发展（北京）有限公司（以下简称瓜子二手车）下达行政处罚决定书，认定瓜子二手车在广告宣传中使用的“创办一年、成交量就已遥遥领先”宣传语缺乏事实依据，与实际情况不符。该分局责令瓜子停止发布违法广告，并在相应范围内消除影响，罚款1250万元。 海淀分局执法人员于2018年11月5日、11月6日分别调取了北京市旧机动车交易市场有限公司和北京人人车旧机动车经纪有限公司（人人车）的二手车成交数据，数据显示：北京市旧机动车交易市场有限公司2015年7月1日至2016年7月31日的成交量为442878辆车；北京人人车旧机动车经纪有限公司2015年8月1日至2016年7月31日的成交量为92375辆车。两者的二手车成交数量均超过瓜子二手车的成交数量。 北京市工商局海淀分局认为瓜子二手车上述行为违反了《广告法》，遂依据《广告法》第五十五条第一款和《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项之规定，对其作出行政处罚。瓜子二手车已提行政复议。 【评析】 《广告法》第二十八条对虚假广告作出了规定，实践中虚假广告案件争议点主要集中于虚假广告的认定上。关于虚假广告的构成要件，《广告法》第二十八条规定广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。同时，列举了虚假广告的五种情形，包括商品或者服务不存在的；广告中传达的信息与商品或者服务的真实情况不相符，并在根本上影响了受众购买该产品的行为的；产品的证明材料使用的是虚构、伪造或无法验证的信息的；虚构使用效果的；其他误导性的内容或行为。可见，虚假广告的构成包括两个要件： 1、广告内容虚假或引人误解。广告内容虚假一般是指广告传递的商品的性能、功能、产地、用途、质量等与实际情况不符；广告内容引人误解通常是指广告内容含混不清，容易产生歧义，引起消费者误解的情形。 2、造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性的。此处的“消费者”，既包括购买了广告商品或者服务的消费者，又包括可能购买广告商品或者服务的潜在消费者。但同时应当注意的是，“欺骗、误导”应当与广告的艺术表达相区分。广告需要通过一定的艺术手法来表达，有的内容虽然虚假或者引人误解，但正常的消费者能够正确理解其含义，不足以欺骗、误导消费者的，不构成虚假广告。例如，某化妆品宣传“今年二十，明年十八”，虽然现实中不可能实现，但是消费者都知道这是夸张的表现方法，不会被欺骗或者误导。 瓜子二手车使用“创办一年、成交量就已遥遥领先” 作为其广告宣传语，“遥遥领先”根据百度百科上的解释：远远地走在最前面（多指成绩）。本案中瓜子二手车确认前述广告涉及的时间为自2015年8月至2016年7月，同时承诺此时间段内瓜子二手车成交量为85874辆。但是，北京市工商行政管理局海淀分局调取的北京市旧机动车交易市场有限公司和北京人人车旧机动车经纪有限公司的二手车成交数据显示，北京市旧机动车交易市场有限公司2015年7月1日至2016年7月31日的成交量为442878辆车，北京人人车旧机动车经纪有限公司2015年8月1日至2016年7月31日的成交量为92375辆车。此两者的二手车成交数量均超过瓜子二手车的成交数量。因此，瓜子二手车提供的证据不足以证明在一定时期内成交量“遥遥领先”，属于《广告法》第二十八条第二款规定的“服务的销售状况与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”虚假广告行为。当然对于瓜子二手车处以1250万的罚金是否过重，行政复议是否会改判，我们将持续关注行政复议的结果。 广告的目的是为了促进市场交易行为，广告主为了推销自己的商品、服务，难免不自觉的“美化”自己的商品、服务，甚至采用艺术夸张的方式吸引消费者的目光，这些本无可厚非，但是，必须遵循广告真实性原则这个底线。除第二十八条外，《广告法》也在多个条文中强调了广告内容真实的要求，如第三条规定，广告应当真实、合法；第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第十一条第二款规定广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确等，也就是说如果广告宣传的内容与实际情况不符的，包括使用虚假的引证数据或引证数据无法证明的，都可能构成虚假广告。 三、绝对化用语案 【案例一】方林福“最好吃”栗子案 方林富炒货店是一家主要卖炒栗子、山核桃、瓜子等炒货的个体工商户， 2015年11月，西湖区市场监督管理局接到举报，称方林富炒货店在宣传时使用了“最”字，违反广告法。监管局的执法工作人员来到店里后发现，店铺墙上和装栗子的包装袋上确实印着“杭州最优秀的炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”等内容。西湖区市场监督管理局随后对方林富炒货店作出行政处罚，责令停止发布使用顶级词汇的广告，并处罚20万元。 2016年3月，方林富炒货店向杭州市市场监管局提起行政复议，在接到维持原有处罚决定后，方林富将西湖区市场监管局和杭州市市场监管局告上法庭，请求法院撤销20万元的处罚决定。2018年5月23日，西湖法院判决，变更杭州市西湖区市场监督管理局的行政处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款10万元”。方林富表示会继续上诉。 【案例二】乔诗丹顿卫浴“卓越品质”案 温州乔诗丹顿店在阿里巴巴开设的“温州经济技术开发区海城乔诗丹顿卫浴洁具店”上架销售一款“厂家直销浴室全铜冷热水欧式奢华金色手持淋浴花洒套装升降式”商品，在页面上使用“欧式顶级淋浴花洒套装”、“打造顶级卓越品质”、“国际最先进的精密铸造工艺”、“耐腐蚀性极佳”等词语。2018年4月5日被消费者投诉、截止2018年5月19日，温州乔诗丹顿已销售上述商品8套，销售单价为610元/套至950元/套不等，销售额计5957元。温州市市监局认为：温州乔诗丹顿在阿里巴巴网店的商品介绍图片中，使用上述词语，违反了《广告法》第九条第（三）项之规定，构成发布绝对化用语的违法事实。遂作出行政处罚，责令停止发布广告，罚款100000元。温州乔诗丹顿不服起诉至法院。 法院经审理认为，原告温州乔诗丹顿店在阿里巴巴开设的网店上发布的1款花洒产品中使用的“国际最先进的精密铸造工艺”、“打造顶级卓越品质”、“欧式顶级淋浴花洒套装”等用语，属于“绝对化用语”， 被告根据原告发布绝对化用语的违法的事实，结合违法广告发布期间交易情况及当事人配合情况，对当事人减轻处罚至10万元，并无不当。至于本案是否可免于行政处罚，属于被告自由裁量的范围，原告以被告未对其免于行政处罚为由要求撤销被诉处罚决定，依据不足，本院不予支持。 【评析】 任何商品、服务质量的优劣都是相对而言的，具有阶段性和区域性的局限。在广告中使用“最高级”、“最佳”这种绝对化用语违背了事物不断发展变化的客观规律，实际上有抬高自己、贬低他人之嫌。[ii]因此，《广告法》第九条第（三）项明确规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。当然，绝对化用语是否仅限于《广告法》第九条列举的这三个词、什么情况下可以适用绝对化用语，笔者作以下分析： 首先，本规定中仅列举了“国家级”、“最高级”、“最佳”三个用语，但本条禁止的绝对化用语不仅限于此。本条款在列举适用的典型事项后，又以“等”进行表述，这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定，在执法中可以依据个案情况认定与“国家级”、“最高级”、“最佳”类似的用语属于禁止使用的用语。国家工商总局曾经在个案批复中认定过“极品”、“顶级”、“第一品牌”属于本规定禁止使用的用语。[iii] 其次，如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或者所提供的服务则不属于禁止的范围。比如，在苏州某公司“最贴心感受”睡衣案中，该公司在天猫网销售睡衣的广告中使用了“最贴心的居家感受” ，苏州市工业园区工商局认定该广告语中的“最”与其推销的商品不相关联，广告中讲的是穿着睡衣的感觉，并没有特指睡衣的品牌，不具有排他性。同时消费者也容易理解这句话是形容穿着睡衣的感觉，即使有些夸大，也不会误导消费。最后该局作出不予立案的决定。[iv] 再次，禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。禁止使用绝对化用语的原因之一即是因为其使用可能会贬低其他竞争者，损害其合法利益。如果某用语的使用不会导致其他竞争者利益受损，则不属于法律规制的范围。 方林福“最好吃”栗子案以及乔诗丹顿卫浴“卓越品质”案中，广告主使用的“最好吃”、“最优秀”、“顶级”、“极佳”等词显然属于《广告法》第九条第三项规定的绝对化用语，同时其直接指向自己经营的产品，容易给消费者造成误导，同时可能损害同行竞争者的利益，因此，属于违反《广告法》第九条第三项不得使用绝对化用语的规定。 四、使用“国家机关及工作人员”名义案 【案例一】酒类广告使用国家机关名义案 2016年1月22日，郑州市工商行政管理局通过现场调查、询问等方式调查取证后认定，自2012年8月起，河南民众同传科技网络有限公司在其经营的“中国制造交易网”上发布的酒类广告中有使用“国管局国务院机关事务管理局”、“国务院机关”等国家机关名义的“专供”、“特供”的广告内容。遂对其作出罚款400000元的行政处罚。河南民众同传科技网络有限公司不服起诉至法院。 河南省郑州市中原区人民法院认为河南民众同传科技网络有限公司的行为符合“广告发布者”的法律特征，其行为违反了《广告法》第三十四条第（二）款规定的广告发布者的查验、核对义务，应当依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定处罚。郑州市工商行政管理局对原告的处罚事实清楚、适用法律法规正确、程序合法，故驳回了原告诉讼请求。原告不服上诉至河南省郑州市中级人民法院，法院经审理维持原判。 【案例二】3W咖啡宣传“总理同款咖啡”被罚案 北京3W咖啡有限公司因在其经营场所内发布含有“总理同款咖啡”等文字及国家领导人形象的广告，违反了《广告法》第九条的规定。2018年11月，北京市工商局海淀分局作出行政处罚，责令停止发布违法广告，并处罚款20万元。 【评析】 《广告法》第九条第（二）项规定，广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。国家机关和国家机关工作人员是依法行使管理国家事务权力的机关和人员，国家机关包括国家权力机关、司法机关、军事机关，国家机关工作人员，既包括国家机关中从事公务的人员，也包括已离任或已故党和国家领导人。国家机关和国家机关工作人员的名义和形象代表着国家利益和社会公众利益，如果用于广告，会使广告受众产生该广告中的商品与国家机关存在特定联系的误解，既有损国家机关形象也会对其他企业构成不正当竞争。[v]此外，对于捏造事实，比如捏造“XX（国家机关）专供”、“XX领导人到访、使用XX”，可能构成虚假广告，依据虚假广告进行处罚。 河南民众同传科技网络有限公司在其发布的酒类广告中使用“国管局国务院机关事务管理局”、“国务院机关”等国家机关名义“专供”、“特供”的广告内容，3W咖啡发布含有“总理同款咖啡”等文字及国家领导人形象的广告，均属于使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象的行为，违反了《广告法》第九条第二项。 [i] 参见《今日头条上“头条” 无视监管上演二跳把戏》：http://news.sina.com.cn/sf/news/fzrd/2018-03-30/doc-ifystspn9239504.shtml，最后访问日期，2019年1月22日。 [ii] 刘双舟：《新广告法精解与应用》，中国财经经济出版社，2015年第1版第36页。 [iii] 国家工商总局广告监督管理司编著：《中华人民广告法释义》，中国法制出版社，2016年第1版第34页。 [iv] 参加《“绝对化用语”如何判定？》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1611901378104132990&wfr=spider&for=pc，最后访问日期，2019年1月22日。 [v] 国家工商总局广告监督管理司编著：《中华人民广告法释义》，中国法制出版社，2016年第1版第32页。
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