在各类金融资管业务经常出现增信文件。简单来说，增信文件是债权人要求债务人之外的其他方做出的一类承诺文件，文件的内容一般都比较简单，没有统一样式，但通常都含有承诺人对债务人的某种支持。从形式上看，增信文件很多时候是单方出具的函件，但也有双方或多方签订的合同。实务中，增信文件的名称多种多样。在以单方函件形式出具时，增信文件的名称可能叫承诺函、差额补足函、回购函、流动性支持函和安慰函等等。
债权人接受格式和内容都不甚完备的增信文件的原因有很多。例如，债权人希望实力雄厚的债务人母公司为融资交易提供保证担保，但保证作为《担保法》明文规定的担保措施，受限于《公司法》第16条的规定，通常需要公司董事会乃至股东（大）会作出决议。在一些大公司中，此类程序的内部流程比较复杂，可能会需要较长时间，债务人却急于用款，不愿等待。此时，如果债务人谈判地位较强，可能会要求以增信文件替代保证担保。严格来说，既然增信文件是无法提供保证时退而求其次的选择，那么似乎双方均已默认此类文件并非保证。但是实践中，债务人和债权人出于各自考虑有可能会选择在增信文件中采取较为模糊的表述，导致增信文件的性质无法明确。如债务人能顺利还款，该等安排不会引发争议。但是在债务人未能按时还款时，债权人往往主张增信文件为保证担保，从而要求文件出具人承担保证责任，而债务人和出具增信文件的主体则往往否认增信文件是保证担保，争议也就由此产生。
此前，实务中对于增信文件是否构成保证担保并无统一标准。即使是内容相同或大致类似的增信文件，不同的法院可能会作出截然不同的认定。例如在一些法院案例中，虽然案涉函件中都有类似由出具人“负责解决”，不让债权人“在经济上蒙受损失”的表述，但对于此类表述能否构成保证却有不同意见[1]。
鉴于司法实践的不统一，最高人民法院（“最高院”）在2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“《九民纪要》”)中专门对增信文件的性质认定问题进行了论述。
《九民纪要》第四部分第（四）项提及了非典型担保，其中第66条规定，“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。”此外，《九民纪要》第91条[2]直接规定了增信文件性质认定的基本原则，即从文件内容出发分析是否可以构成法律规定的保证，如不构成，则依据文件具体内容确定相应权利义务关系，根据案件事实确定各方责任。目前法律中关于保证担保的定义规定在《担保法》第六条[ 3]。但是实务中的各类增信文件，不管文件名称为何，在内容上不一定直接体现该条规定。《九民纪要》发布后，此类文件是否构成保证担保，如无法构成保证担保该如何确定各方责任，需要法院从文件内容出发来分析认定。
《九民纪要》虽然规定了增信文件性质认定的基本原则，却未阐述具体的认定标准。在这方面，我们认为现有法院案例可供参考。根据我们的检索，在审查增信文件内容以判断其是否构成保证担保时，法院通常会注意以下两点。
从属性和附随性是担保的基本特性。一方面，构成保证担保的增信文件在内容应与主债权存在关联，否则将难以认定其从属和付随于主债权。在上海国金租赁有限公司、黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司保证合同纠纷案[4]中，法院认定案涉《担保函》不构成保证的原因之一是，北大荒商贸公司虽然在其签署的《担保函》中表达其愿意为下属各家子公司与债权人的业务中提供担保，但该文件未载明所担保的主债权是债权人主张的《融资租赁合同》项下的债务。
另一方面，从属性和附随性也要求构成保证担保的增信文件不能独立于主债权文件而存在。否则可能会被认定为是单方允诺，而非保证。在李芃、刘彩玲合同纠纷案[5]中，无论博杰公司是否完成业绩承诺，李芃一方均能通过《购买资产协议书》或《承诺函》从赵文权处获得补偿。法院进而认为案涉《承诺函》是独立的意思表示，“与《购买资产协议书》项下蓝色光标公司对李芃一方负有的义务属于并列的、选择行使的关系，而非主合同与担保合同的关系。”
最后，法院也会从案涉增信文件是为债务人利益还是为出具人自身利益而出具来判断能否构成保证，如出具人有直接和实际利益，可认定为债务加入。如在中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案[6]中，法院指明了区分保证和债务加入的标准，即“在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。”据此，法院认为，虽然城建公司签署的《承诺函》中约定了其负有回购义务，但鉴于其负担回购义务的目的、其是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围均不甚清晰，因此无法直接认定为保证，而是认定为债务加入。
《担保法》第六条的核心是保证人在债务人不履行债务时代为履行债务。如增信文件中的承诺人只是承诺给予债务人资金和业务上的支持，督促债务人清偿债务，承诺债务人具有良好资信记录等，一般无法将该增信文件认定为保证担保[7]。但是，具体哪些内容足以认定承诺人有代为清偿的意思表示，实务中也无明确定论。在佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审案[8]中，法院认为“本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失”这类表述无法认定为是承担保证责任的意思表示。在湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案[ 9]中，法院认为“我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息”的表述并非只是对债务人“清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责”，而是可以构成保证。
虽然根据《九民纪要》的规定，增信文件能否认定为保证担保主要还是要看文件内容，但此前的法院案例表明，在认定该类文件性质时，法院也会综合考虑交易背景。例如在佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审案和上海国金租赁有限公司、黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司保证合同纠纷案中，法院否认案涉增信文件构成保证担保的理由之一均为没有证据表明债权人曾向增信文件中的承诺人要求承担保证责任。在佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审案中，法院更是指出，《承诺函》的出具人佛山市政府与债权人进行的多次座谈会的会议纪要均指出通过企业重组解决债务，而非由佛山市政府承担保证责任。
而在湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司合同纠纷案中，法院支持案涉《承诺函》构成保证担保的理由之一是，该文件出具的背景情况和双方陈述均表明，该文件是在项目开建后，贷款形成前签署的，目的是为保障债权人的贷款安全，是针对债权人的特定贷款出具的。
综上，我们认为未来法院在认定各类增信文件的性质时会主要从文件内容出发判断能否构成保证担保，在文件内容不够清晰时，可能会结合交易背景考察文件出具方的真实意思表示。
关于增信文件法律效力的认定问题，此前司法实践中裁判尺度不统一，造成了很多困扰。此次《九民纪要》统一了增信文件法律效力认定的原则，将对未来审判实践具有重大积极作用，尽管具体认定标准还有待于通过司法实践总结归纳并进一步明确。
根据《九民纪要》的精神，法院将更多从文件内容出发认定增性文件的性质。因此，从实务操作角度，我们建议债权人在接受此类增信文件时，尽量确保文件内容的准确和完整。如希望该等文件是保证担保，应尽量在其中加入主债权内容、保证方式、保证担保范围等基本条款，以避免未来出现争议。
注释：
[1] 在佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审案中，一审法院认为可以此类表述有保证的意思表示，因此可以构成保证。但是在该案二审中，最高人民法院认为不构成保证。另外，在最高人民法院（2011）民申字第1412号裁定书以及最高人民法院（2011）民申字第1206号裁定书中，法院均否认此类表述可以构成保证担保。
[2] 虽然从《九民纪要》上下文看，该条规定只针对信托业务中的增信措施，但我们认为其他业务中的此类文件性质认定也应参照该条判断。
[3] 《担保法》第六条规定，“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”
[4] （2017）最高法民终182号民事判决书。
[5] （2018）最高法民终127号民事判决书。
[6] （2018）最高法民终867号民事判决书。
[7] 此类文件实务中通常称为“安慰函”。关于安慰函的定义可参见最高人民法院（2004）民四终字第5号民事判决书。另外，也可参见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2017年5月第4版，第138页。
[8] 最高人民法院（2004）民四终字第5号民事判决书。
[9] （2017）最高法民终353号民事判决书。
任谷龙
安杰律师事务所合伙人
任谷龙律师为安杰律师事务所银行与金融市场部合伙人，擅长金融合规、各类融资（包括项目融资、并购融资、供应链融资、房地产融资）、融资租赁、金融衍生和证券化、一般银行业务、资产管理、信托等银行与金融业务。
任律师的经验涵盖很多行业，包括金融市场、能源和自然资源、房地产、基础设施、医疗和健康等。他撰写了很多专业书籍和文章，包括《国际融资法律实务指南》（法律出版社，2018年）、《海外投资并购法律实务》（中国法制出版社，2017年）、《金融业务律师实务》（中国法制出版社，2016年）、《国际贷款协议的起草与谈判》（对外经贸大学出版社，2015年）等。
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