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公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com √ 导读 囿于篇幅，“刑事法判解”公号主要提炼了两篇文章中从假设、取样、建模到量化分析这样一条实证研究的主干脉络，对原文中同样精彩的说理部分则有所遗漏，如读者有兴趣，还请自行前往阅读原文。  基于法官集体经验的量刑预测研究 作者：白建军，北京大学法学院教授 节选自《法学研究》2016年第6期 ★ 核心问题 刑事司法中多情节并存量刑规则的缺失、法定量刑规则与非法律因素的并存，或多或少都影响着量刑结果的确定性。 为此，本研究试图回答的问题将围绕量刑的确定性展开：怎样描述量刑结果，尤其是多情节案件量刑结果（不）确定性的具体程度？怎样将量刑结果的不确定性控制在最小范围内？ 样本选取 本研究将中国裁判文书网公开的全部交通肇事罪判决书（十四万余件）确定为研究样本。交通肇事罪既涉及若干总则性量刑情节，如自首、累犯，又包括若干分则性量刑情节，如致死人数、重伤人数、行为人是否逃逸等，是典型的多情节犯罪。十四万余样本总数保证了样本内部的多维度和各个维度自身的样本规模。样本的时间跨度基本上从2000年起，到2016年本研究着手时为止。这组样本不仅是典型的多情节案件，而且集人身损害与财产损失于一身，同时包括了故意违法和过失损害等复杂因素，基本满足方法论上的可推论性和效度、信度要求。 提出假设 本研究的工作假设是，交通肇事罪的法定量刑情节应该是其量刑结果的主要解释因素。 假设中的因变量是交通肇事罪案件的量刑结果，包括有期徒刑刑期、拘役刑期、有期徒刑及拘役的缓刑。自变量为交通肇事罪的相关法定量刑情节，其中，常见的总则性情节为自首、累犯。按照刑法第133条和2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，本罪的分则性量刑情节至少有：死亡人数、重伤人数、事故责任、财产损失、酒驾、毒驾、无证驾驶、安全装置不全、无牌证驾驶、严重超载、肇事逃逸等。其中，有些变量属于定罪情节与量刑情节双重身份的事实，如致人死亡、重伤、事故责任等。一般认为，双重身份情节的适用不存在双重评价问题。还应当承认，实践中各种酌定情节以及非法律因素不可避免地会对量刑结果构成影响，如行为人的悔罪态度、身份地位等。之所以不将这些列为自变量，是因为本研究的潜在理论前提是，量刑结果的确定性和可预期性应当主要来自法定情节等法律因素的影响。因此，本研究需要证明的正是，法定量刑情节到底能在多大程度上解释量刑结果。 量化分析与控制 （一）“量刑指导意见”的实施效果显著 以数据库中交通肇事罪全部共147229个案件为样本，运行多元线性回归程序来观察全部法定量刑情节对有期徒刑刑期的影响，结果如表1所示，回归确定系数Ｒ2为0.305。我国法院系统自2014年1月1日起实施“量刑指导意见”以来，细化并限缩了各个法定量刑情节的适用条件和裁量幅度。其效果如何，一直以来备受各方关注。 为此，我们对样本进行了裁剪，去掉了2014年1月1日以前的案件，只保留2014年和2015年两年的全部案件共92390个。再次运行上述回归分析程序，得到的结果如表2所示，回归确定系数Ｒ2由原来的0.305提高到0.511。这说明，对2014年前后的全部样本来说，法定量刑情节只能解释大约30%的有期徒刑长短变化。而自从全面实施“量刑指导意见”以后，同样的法定量刑情节就能解释大约51%的有期徒刑长短变化。 （二）绝大多数法定情节对实际刑期的影响都满足统计显著性要求，但各个情节的作用有所不同 其中，行为人是否逃逸的影响力最大，标准回归系数高达0．627。只有“安全装置不全”的显著值大于0.05，不符合统计显著性要求。从表3所示结果可见，其余各自变量的影响力由大到小依次为“法定致死人数”、“法定重伤人数”、“被害过错”、“自首”、“醉驾”、“无证驾驶”、“涉案损失”、“累犯”、“超载”、“毒驾”、“驾驶报废车辆”、“驾驶无牌号车辆”、“驾驶与准驾车型不符车辆”。对此，通常会解释说法官量刑时首先看有没有逃逸情节，其次看致死几人、重伤几人，以及被害人在案件中是否负有一定责任，然后才看是否自首、醉驾以及财产损失大小等等。 （三）部分案件的量刑结果远离多数案件的平均量刑水平，表现为实际刑期与预测刑期之间的残差较大，拉低了整体的量刑确定性程度 2014-2015年样本的标准化残差的范围为-6.3到14.5之间。这表明，即使全国范围内已经推行“量刑指导意见”，还是存在一定数量的极端值过大的个案，也就是量刑过于偏轻或偏重的个案。如果将这些个案裁剪掉，有可能整体提高量刑确定性程度，为样本以外其他案件预测应然刑期提供高质量的计量工具。为此，我们运行回归分析中的个案诊断过程，将标准化残差的范围限缩为-2到2之间。这个运行的结果是，大约10%的离散程度较大的个案被裁剪掉，预测样本得到了净化。对净化后的样本重新运行回归过程，其回归确定系数Ｒ2达到0.734，比原有的0.511又有较大的提高。这意味着，控制了样本离散程度以后，罪刑关系模型得到了优化。其实践意义是，用优化后的量刑模型引导交通肇事罪的量刑实践，法定量刑情节对量刑结果的影响将变得更加确定。 （四）有期徒刑、拘役及其缓刑的选择适用 虽然有期徒刑最为常用，但对大多数案件来说，法官都面临适用有期徒刑还是拘役、是否判处缓刑以及缓刑考验期长短等各种选择。关于有期徒刑还是拘役的选择，二元logistic回归分析结果显示，法定情节的共同影响可以解释96.4%的因变量的变化，但各情节的影响力各有不同。从表4可见，统计上显著影响是否适用拘役的因素，只有法定致死人数、被害过错、驾驶无牌号车辆、超载、逃逸、自首等情节。其中，Exp(B)即“发生比”是指自变量每上升一个单位，因变量（判处有期徒刑而非拘役）结果出现的机会将是原来的多少倍。比如，如果有逃逸情节，判处有期徒刑的机会就是无逃逸情节案件选择有期徒刑的机会的5.189倍;案件中每多死亡一人，判处有期徒刑的机会就是原来的2.561倍;只要被告人不是负事故全部责任，被害人不同程度地有过错，判处有期徒刑的机会就是无任何被害过错情形的0.638倍，即判处有期徒刑的机会小于判处拘役的机会。关于是否判处缓刑以及缓刑考验期的长短，本研究发现，交通肇事罪的有期徒刑缓刑率约为83%，拘役的缓刑率约为48%;有期徒刑刑期与有期徒刑缓刑考验期之间的皮尔逊相关系数为0.909，拘役刑期与拘役缓刑考验期之间的皮尔逊相关系数仅为0.491，这说明有期徒刑刑期与其缓刑考验期之间的相依性，高于拘役刑期与其缓刑考验期之间的相依性。另外，以有期徒刑是否判处缓刑为因变量，以法定情节为自变量，运行logistic回归分析过程后发现，绝大部分法定情节对是否判处缓刑的判断都有程度不同的显著影响：致死或重伤人数越多，缓刑的机会越小;如果被害人有责，缓刑的机会增大，等等。 总结 以上发现可以大致归纳为：通过“量刑指导意见限缩量刑情节的裁量幅度，可以将交通肇事罪案件的量刑确定性由原来的30.5%提高到51.1%；在此基础上控制样本实际刑期与预测刑期的残差，降低其离散程度，可以将量刑确定性由51.1%进一步提高到73.4%。回到本研究最初的问题和假设，现在可以确信的是，通过立法或者司法解释等规范性文件限缩法定量刑情节适用上的裁量幅度，并在此基础上进一步控制司法上量刑的离散程度，优化量刑模型，可以有效加强法律规范对交通肇事罪案件量刑过程的影响，提高量刑结果的确定性。和交通肇事罪相似，其他许多犯罪都存在多情节并存的情况，因此，上述研究方法很可能程度不同地适用于其他若干常见犯罪。 阶层判断与实际判决的比较 ——以“交通肇事逃逸致人死亡”为例 作者：梁译如，清华大学法学院博士研究生 节选自《法律和社会科学》第17卷第2辑 ★ 问题的提出 在现代刑法教义学中，各种应受刑事惩罚的举止行为，都表现为一种符合行为构成的、违法的、有责的，并且可能需要满足其他刑事可罚性要件的行为。而传统的四要件理论在体系化程度方面，与阶层理论存在较大距离。在实务中，法官对阶层理论的接受度还很低，其判决结果与阶层理论分析得到的定罪量刑结果会有差异，但这个差异有多大以及主要体现在哪些方面，并未被主张阶层理论的研究者深入讨论过。实务中非阶层理论（主要是四要素理论）指导下的判决结果与阶层思路推导出的结果相比，可能会有哪些缺失？是否会因其“缺乏内在逻辑关系和明显的逻辑层次”而造成判决的不公正？这些问题都需要在对个案或样本进行实证研究后给出答案。 样本选择 2000年以来，在裁判文书网公布的全部264134个交通肇事罪案件中，检索“逃逸”会输出4844个案件，“致人死亡”554个，“逃逸致人死亡”140个。本文以“交通肇事逃逸致人死亡”为例，是因为此类案件的复杂性及其在判决中的模糊性其复杂性在于，交通肇事是过失犯罪，逃逸是不作为犯罪，交通肇事逃逸是加重犯还是结合犯存在理论争议，逃逸致人死亡则是这一结合犯或加重犯的结果加重形式。“致人死亡”作为一种法定刑升格条件，在本文中是作为控制变量的，也就是说我们研究的所有样本，虽然其最后的判决结果无论从定罪还是量刑上来看都不尽相同，但每个样本的实害结果其实一样，均是“一人以上死亡”，这一事实是客观明确的。与此同时，每个案件中行为人的基本行为也一样，都“违反交规”（负事故主要责任）、“肇事”和“逃跑”——其中“违反交规”“负事故主要责任”是由公安交警部门认定的，其归责标准与刑法并不相同，但由于直接采用交通部门的认定结果已成为司法实务中的惯常做法，因此本文姑且承认140个行为人都违反了交规，“逃跑”也是客观发生过的基本事实，只是其构成刑法上的“逃逸”与否还有待进一步判断。由此本文把基本行为视为常量，即假定140个案件中行为人均“违反交规肇事”且“逃跑”。 在当下司法实务中，交通肇事逃逸致人死亡类案件的判决结果表现出明显的不确定性特征：对“裁判结果”进行检索，“逃逸致人死亡”的案件只出现13个，检索“交通肇事逃逸”的结果是30个，而在“全文内容”中检索“交通肇事逃逸致人死亡”所出现的全部140个案件，在定罪层面均存在争议，行为人的行为究竟应该如何定性，实际上各方争执不下，出现了如下多种情况： （1）检院的起诉理由与法院的判决不一致，如以“逃逸致人死亡”为由起诉，法院认定可能为“交通肇事”、“交通肇事逃逸”或者“逃逸致人死亡”。少数案件中，检方控告“故意杀人”，但法院认定为“逃逸致人死亡”； （2）二审法院改判一审判决，将“逃逸致人死亡”改为“交通肇事”； （3）辩护人在被告人不符合交通肇事罪构成要件的情况下作无罪辩护，法院判决为其为“交通肇事逃逸”甚至“逃逸致人死亡”。 因此，选择这140个案件相当于选择了全部24134个交通肇事类案中最为疑难的那部分。由于案由几乎都是“交通肇事”（只有2个故意杀人和其他），判决结果也多半是“交通肇事罪”，也就是说即便法院认定被告人的行为是逃逸致人死亡，其判决结果可能仍写“交通肇事罪”，亦即将逃逸致人死亡视为交通肇事罪的加重结果，在量刑上体现出来，而不在定罪上做明确界定。这在一定程度上反映了以往研究者指出的问题，即“逃逸致人死亡条款的虚置化”。 假设 白建军教授提炼的变量没有问题，但问题是这些变量大多数不仅是量刑情节，而且是定罪要素，因此仅从量刑角度考察分析是不够的。 最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（后文简称《司法解释》）规定： “第二条 交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，能力赔偿数额在三十万元以上的。 “交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。 “第三条 交通运输肇事后逃逸，是指行为人具有本解释第二条第一款和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。 “第五条 ‘因逃逸致人死亡’，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。” 可见，以“重伤人数＋违规情节（如醉驾）”为例，二者的结合影响的首先不是量刑轻重，而是能否构罪。其中，五种违反交规的情况是行为要件，伤亡人数和涉案金额是结果要件，责任类型和被害人过错是因果关系要件，也属于责任阶层，以上正是基本的犯罪构成要件。就逃逸行为而言，即便不将其看作独立的罪行，它也至少是交通肇事的加重犯的构成要件，而非单纯的量刑情节。 同样的交通肇事逃跑行为、同样的致人死亡结果，为什么会被定为不同的罪名呢？笔者认为，量刑情节一般也只能在法定最低刑和最高刑之内影响量刑轻重，罪则取决于法官的逻辑推理。法官的逻辑推理会受到实质和形式两方面的影响，实质方面受法外因素干扰，形式方面则受制于法条、司法解释和法教义学，刑法的阶层体系能够很好地制约法官裁量的任意性，同时增强解释论证的合理性，四要素理论则不能。 统计模型搭建 为了使本文推导的“理论结果”尽可能客观地符合阶层理论的价值内核并且接受不同理论学派的检视，笔者会在数据呈现部分把每个案件的构成要件要素及关键事实都简单描述出来读者可在实际案例样本中逐一检视。下面我们首先要讨论如何建构一个关于交通肇事逃逸致人死亡案件的三阶层犯罪模型： 1 构成要件该当性 交通肇事罪的构成要件即刑法描述的可罚行为有：第一，行为人违反交通运输管理法规，对事故负有责任。第二，交通肇事造成三种后果（《司法解释》第2条第1款：（1）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡三人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任无能力赔偿数额在三十万元以上的）。第三，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑。 本研究中的各个样本都满足上述三个要件（实务中对前两个条件的判定普遍以交通管理部门的认定为准，这是有待解决的问题，但本文权且以交通部门的认定为准），在满足此三点的基础上，进一步考察行为人违反交规的行为（如超速行驶）和被害人死亡的结果之间是否具有刑法意义上的因果关系，以及考察逃逸行为和被害人死亡之间是否具有因果关系前者是判断交通肇事罪成立的要素，后者则是为了判断逃逸是否成立，二者是两个必须独立开来、逐一判断的问题。 1-1 行为 按照张明楷教授的观点，肇事后、逃逸前被害人没有死亡的场合，行为人不构成交通肇事罪，从而也不构成逃逸。这使在被害人需要救助的场合，行为人却无须承担救助被害人的义务。劳东燕教授的观点则是，肇事后逃逸前被害人就死亡的场合，行为人只构成交通肇事罪，不构成逃逸。原因在于被害人已经不需要救助，不存在需要保护的法益。本文采纳劳东燕教授“行为人因其先行行为而产生作为义务，其对陷入危险的被害人不予救助的行为成立一种义务犯、危险犯，即成立逃逸”的观点，认为行为人逃逸后，在被害人由于重伤不治而死亡的场合，行为人构成逃逸致人死亡，且认为这一判断是符合体系性逻辑和阶层理论的。 1-2 故意过失 陈洪兵教授指出，“逃逸”本身应是“故意”而为，不明知发生了交通事故和存在需要救助的被害人而“过失”逃逸的，不可能认定为“逃逸”致死。而所谓“明知”，并不需要确切知道，只要知道有可能发生了交通事故和存在需要救助的被害人即可（在下文构建的模型中，此要素被称为“情状认识可能性”）。 除非客观上不具备避免结果发生的可能性，否则本文所研究的案件的行为人都因其被默认违反了交通规则肇事，而需要履行结果预见和结果回避的义务，不履行义务则符合“逃逸（致死）”在构成要件该当性层面要求的主观过失要件。 1-3 因果关系 客观归责理论要求只有当行为人创设或提升了法不允许的风险，并且因此导致危害结果时，才能归责于行为人。如果存在第三人介入，或特殊的因果流程，或被害人自陷风险等情况，则不能将危害结果归责于行为人。 2 违法性 就交通肇事逃逸案件而言，要将行为人是否交通肇事和是否逃逸区别开来判断，也就既要判断是否存在交通肇事的违法阻却事由，也要判断是否存在逃逸的违法阻却事由。 3 有责性 本研究中不存在此类情形，虽然行为人声称自己“没意识到撞人”之类的陈述多次出现，但法官从未明确认定过成立。 上述三个阶层中的所有犯罪构成要件都需要经过“有”“无”的判断，具体到交通肇事逃逸类案件，其完整判断过程如下： 实证数据的呈现与分析  3-1 交通肇事
综上所述，阶层论模型判断为交通肇事（轻罪）或无罪的，实际量刑结果偏重，模型判断成立逃逸或逃逸致死（重罪）时，实际量刑结果偏轻。我们已经反复分析过重罪偏轻的主要缘由一是逃逸常常被当作交通肇事罪的成立要件使用，因此定罪时不再评价，二是把已经成立交通肇事罪（已经发生死亡结果）作为逃逸的前提条件，使被害人没死时行为人逃跑的场合无法成立逃逸。另一方面，当阶层论判断仅成立交通肇事（轻罪）或无罪时，量刑结果为什么反而加重？可能的原因也有二：一是法官司法时直接适用交警部门对事故责任的认定，不能践行刑法的客观归责理论和责任主义原则；二是把已经成立交通肇事罪（已经发生死亡结果）作为逃逸的前提条件，坚持在人没死时逃跑无法构成逃逸，而在人已经死亡，即使不逃逸也不能避免死亡结果发生时，却认定行为人逃逸，加重处罚。
结论 注：文内小标题部分为编者添加 |
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