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基小律说： 2017年9月1日《中华人民共和国民办教育促进法(2016修正)》生效实施；2018年4月20日，教育部发布关于《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（征求意见稿）》公开征求意见的公告。上述文件中均对外商投资教育领域进行了明确的限制。国浩基小律团队王艳律师结合教育领域的相关法律法规，就外商可以投资哪些类型教育企业以及以何种模式进行投资进行了初步梳理。 快来和基小律一起看看吧～ 2017年9月1日《中华人民共和国民办教育促进法(2016修正)》生效实施；2018年4月20日，教育部发布关于《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（征求意见稿）》公开征求意见的公告。上述文件中均对外商投资教育领域进行了明确的限制。 一、外商可以投资哪些类型的教育企业 根据《外商投资产业指导目录（2017年修订）》的规定，非学制类职业培训机构为鼓励外商投资产业；学前、普通高中和高等教育机构（限于中外合作办学、中方主导*）为限制类外商投资产业；义务教育机构为禁止类外商投资产业。 (*注: 中方主导是指校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，中外合作办学机构的理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2。) 根据上述规定可知，国家鼓励外商投资非学制类职业培训机构，而对于其他限制类的教育行业领域，仅能以合作办学的方式开展，同时明确禁止外商投资义务教育机构。 而对于中外合作办学方式之外的非学制类职业培训机构的设立目前并无明文规定。根据《中华人民共和国教育法(2015修正)》及《中华人民共和国民办教育促进法(2016修正)》的规定，境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法，由国务院规定。根据《中华人民共和国职业教育法》的规定，境外的组织和个人在中国境内举办职业学校、职业培训机构的办法，由国务院规定。在本文第二部分提到的自贸区规定出台之前，国务院并未就外资如何设立中外合作办学方式之外的非学制类职业培训机构做出明确规定。 相关法律法规对外资以中外合作办学方式参与教育行业进行了较为详尽的规定。《中华人民共和国中外合作办学条例(2013修正)》就中外合作办学作了详尽的规定，其中也包括了中外合作举办职业教育培训机构的相关规定。《中外合作职业技能培训办学管理办法(2015修订)》作为《中华人民共和国中外合作办学条例(2013修正)》的详细补充，进一步明确了中外合作举办设立实施职业技能培训的公益性办学机构的操作指引，该办法明确在工商行政管理部门登记注册的经营性的中外合作职业技能培训机构的管理办法，按照国务院规定执行。该办法同时规定，外国教育机构、其他组织或者个人不得在中国境内单独设立以中国公民为主要招生对象的学校及其他教育机构。 至此，问题的焦点产生，《外商投资产业指导目录（2017年修订）》明确非学制类职业培训机构为外商投资鼓励类，但与教育相关的法律法规仅规定了中外合作办学的情形，甚至在《中外合作职业技能培训办学管理办法(2015修订)》明确规定外国教育机构、其他组织或者个人不得在中国境内单独设立以中国公民为主要招生对象的学校及其他教育机构。国务院也未就外商投资设立非学制类职业培训机构出台全国性普遍适用的规定。因此，外商投资非学制类职业培训机构能否以非中外合作方式进行？以及能否以外商独资方式进行？这些问题给想要进入教育领域的外商投资机构带来了一定的困扰。 二、外商投资模式之一：在自贸区直接投资设立非学制类培训机构 国务院于2017年6月5日发布《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）的通知》（下称“负面清单”），一定程度上解决了上述困扰。根据（负面清单）的规定，外商投资在教育行业的准入要求如下：93.外国教育机构、其他组织或者个人不得单独设立以中国公民为主要招生对象的学校及其他教育机构（不包括非学制类职业技能培训）。94.外国教育机构可以同中国教育机构合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构，中外合作办学者可以合作举办各级各类教育机构，但是：（1）不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治和党校等特殊领域教育机构；（2）外国宗教组织、宗教机构、宗教院校和宗教教职人员不得在中国境内从事合作办学活动，中外合作办学机构不得进行宗教教育和开展宗教活动；（3）普通高中教育机构、高等教育机构和学前教育属于限制类，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，在中国境内定居；理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2；教育教学活动和课程教材须遵守我国相关法律法规及有关规定）。 上述规定说明在自贸区内，非学制类职业技能培训机构可由外国教育机构、其他组织或者个人单独设立。从实践操作上来看，也确实存在参考案例。普华永道商务技能培训(上海)有限公司于2016年10月8日在上海浦东新区注册登记，正式获得筹建设立许可，成为中国首家获得许可的外商投资非学制类培训机构。 根据相关新闻报道，该外商投资非学制类培训机构的设立从从注册登记、筹建到正式开业历时仅3个月，主要得益于自贸区深化改革后注册流程的简化，以及浦东新区商务委、市场监督管理局、人力资源和社会保障局的支持和指导。 该培训机构的成功设立，说明自贸区的相关政策允许非学制类职业技能培训机构由外商独资的方式设立，具有一定的参考意义。外商投资机构可以选择自贸区作为非学制类培训机构的注册地，从而实现外商独资的目的。 当然，根据《外商投资产业指导目录（2017年修订）》的规定，互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营（音乐除外）、互联网公众发布信息服务属于外资禁止类领域，外商直接投资教育领域时，应避免从事在线教育或其他需要取得互联网相关业务许可的教育领域。 三、外商投资模式之二：中外合作办学 根据《中华人民共和国中外合作办学条例（2013修正）》的相关规定，中外合作办学机构的主体资格可以为法人资格、非法人资格以及合作办学项目。 外国教育机构及中国教育机构；中外合作办学机构不得设立分支机构，不得举办其他中外合作办学机构。申请设立中外合作办学机构的教育机构应当具有法人资格。 可以合作举办各级各类教育机构。但是，不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性质教育的机构。外国宗教组织、宗教机构、宗教院校和宗教教职人员不得在中国境内从事合作办学活动。中外合作办学机构不得进行宗教教育和开展宗教活动。 中外合作办学者可以用资金、实物、土地使用权、知识产权以及其他财产作为办学投入。 中外合作办学者的知识产权投入不得超过各自投入的1/3。但是，接受国务院教育行政部门、劳动行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府邀请前来中国合作办学的外国教育机构的知识产权投入可以超过其投入的1/3。 知识产权出资：中外合作办学者作为办学投入的知识产权，其作价由中外合作办学者双方按照公平合理的原则协商确定或者聘请双方同意的社会中介组织依法进行评估，并依法办理有关手续。 国有资产出资：中国教育机构以国有资产作为办学投入举办中外合作办学机构的，应当根据国家有关规定，聘请具有评估资格的社会中介组织依法进行评估，根据评估结果合理确定国有资产的数额，并依法履行国有资产的管理义务。 合作协议应当包括拟设立的中外合作办学机构的名称、住所，中外合作办学者的名称、住所、法定代表人，办学宗旨和培养目标，合作内容和期限，各方投入数额、方式及资金缴纳期限，权利、义务，争议解决办法等内容。 合作协议应当有中文文本；有外文文本的，应当与中文文本的内容一致。 中外合作办学机构合作办学者的变更，应当由合作办学者提出，在进行财务清算后，经该机构理事会、董事会或者联合管理委员会同意，报审批机关核准，并办理相应的变更手续。中外合作办学机构住所、法定代表人的变更，应当经审批机关核准，并办理相应的变更手续。中外合作办学机构校长或者主要行政负责人的变更，应当及时办理变更手续。中外合作办学机构名称、层次、类别的变更，由该机构理事会、董事会或者联合管理委员会报审批机关批准。 在工商行政管理部门登记注册的经营性的中国培训机构与外国经营性的教育培训公司合作举办教育培训的活动不适用上述规定。由国务院另行规定。 另外，随着《中华人民共和国民办教育促进法》的进一步修正，中外合作办学相关的规定也必将会随之进行更新。 四、外商投资模式之三：VIE架构 对于禁止或限制外商准入的教育领域，外商投资教育企业一般采用通过VIE架构，即境外投资者不直接持有教育企业的股权，由符合要求的境内实体对教育企业进行直接持股，境外投资者和境内实体之间签署一系列协议，从而实现境外投资者对境内实体的控制，使境外投资者通过境内实体获得教育企业的收益。 比较典型的案例可以参考枫叶教育、成实外教育等已完成香港上市的教育企业的相关设计。 根据《中华人民共和国民办教育促进法（2016年修正）》关于“营利性”和“非营利性”的区分，义务教育阶段的学校不得设置为“营利性”，而只能选择“非营利性”。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益,学校的办学结余全部用于办学。基于前述规定，外商投资者通过VIE方式从境内的义务教育阶段的学校取得收益的行为是否会被认定为变相取得办学收益以及VIE模式是否符合未来教育领域的监管规定是一个值得思考的问题。 《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（征求意见稿）》给这一问题指明了解决思路，根据前述征求意见稿，监管层面允许关联交易的存在。非营利性民办学校与利益关联方发生交易的，应当遵循公开、公平、公允的原则，不得损害国家利益、学校利益和师生权益。同时指出，非营利性民办学校应当建立利益关联方交易的信息披露制度。理事会、董事会或者其他形式决策机构审议与利益关联方交易事项时，与该交易有利益关系的决策机构成员应当回避表决，也不得代理其他成员行使表决权。 利益关联方是指民办学校的举办者、实际控制人、理事、董事、监事等以及与上述组织或个人之间存在互相控制和影响关系、可能导致民办学校利益被转移的组织或个人。 若征求意见稿中关于关联交易的规定最终落地，已通过VIE方式实现上市的企业及拟通过该方式实现上市的企业，应梳理其相关VIE协议，并根据新规完善其关联交易制度，并履行关联交易程序和信息披露制度，从而使其VIE模式下获得办学收益的行为合法合规。 近期热门原创文章 证监会公布新三板企业申请IPO过程中遇到的“三类股东”问题审核政策解读 基小律年度十大原创文章 |
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