【原】基小律观点 | 新备案须知后，私募基金关联交易的正确打开方式

基小律说：

2019年12月23日，中国证券投资基金业协会发布更新版的《私募投资基金备案须知（2019版）》，对私募基金的关联交易行为做出了更为全面、详细的规定与要求。在关联方的认定上，与通常的关联方范围相比，新备案须知将私募基金的“投资者”也列为关联方范围，值得关注。

关联交易常发生于基金与管理人及其关联方之间、基金与关联基金之间、基金与投资的标的企业之间。新备案须知强调，私募基金进行关联交易时，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则；在基金合同中明确约定关联交易的事前、事中的信息披露安排；关注公允合理的定价，并且留存充分、全面的定价依据；履行特别的关联交易审议决策机制，进行审议批准。

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作者：路银雷、周蕾、马桢

目录

一、关联方的主要范围

二、关联交易的常见类型

三、关联交易的规范、合规程序

在私募基金的日常投资运作过程中，或多或少会遇到各种形式的关联交易行为。尤其是对于同一体系的基金管理人旗下管理多支私募基金或者同一管理团队同时管理人民币基金与美元基金的情况，发生关联交易的频率可能更高。从规范运作与保障投资者利益角度，私募基金的关联交易行为一直属于重点关注的监管问题。

2019年12月23日，中国证券投资基金业协会（“协会”）发布更新版的《私募投资基金备案须知（2019版）》（“新备案须知”）。新备案须知对私募基金的关联交易行为做出了更为全面、详细的规定与要求。本文拟结合新备案须知要求，简要讨论私募基金关联交易的合规、规范的正确打开方式。

一、 关联方的主要范围

在实际业务与应用过程中，对于关联方的范围既有财务会计标准，也有法律标准，认定范围与方式各有侧重不同，但是都在不同程度上强调“实质判断”的原则。按照会计准则的理解，在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响；或者两方或多方同受一方控制，均将其视为关联方。

新备案须知从私募基金的视角，列举的关联方包括管理人、投资者、管理人管理的其他私募基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方。

与通常的关联方范围相比，新备案须知将私募基金的“投资者”也列为关联方范围，值得关注。我们理解私募基金主要由基金管理人、普通合伙人、执行事务合伙人实际控制与管理，投资者不执行基金事务，不直接参与基金投资决策与运营管理，对基金的交易行为通常并不享有实际控制力与影响力。

在实践中，特别是对于合伙型私募基金而言，除新备案须知所列举的主要关联方之外，通常还包括普通合伙人、执行事务合伙人、关键人士及管理人、普通合伙人、执行事务合伙人的高管、核心人员、关联方等。在实际展业中，建议从严把握，从宽认定。

二、 关联交易的常见类型

（一）基金与管理人及其关联方之间的交易

基金与管理人及其关联方之间的交易，最为常见的应属各种类型的服务交易关系。比如基金管理人与基金之间有基金管理的服务交易，基金按照约定向管理人支付管理费及业绩报酬（如有），此类交易是不可避免的，通常也会在基金合同或委托管理协议中明确约定相应服务、费用、收取方式等。此外，基金管理人的关联方可能为基金提供代销、咨询服务、投资顾问等服务，相对应的收取各类服务费用。

（二）基金与关联基金之间的交易

基金与关联基金之间的交易，主要常见于同一体系的基金管理人旗下管理多支私募基金或者同一管理团队同时管理人民币基金与美元基金的情况，包括与关联基金同时投资，先后投资与直接交易等类型。同时投资通常指在同一轮次，基金与关联基金同时作为投资方投资于同一个标的企业；先后投资是指关联基金已经投资的项目，新基金在后续轮次投资于该项目或者新基金已经投资的项目，关联基金后续轮次投资于该项目；直接交易是指本基金与关联基金之间直接进行股权/权益转让或接盘的情形。

对于直接交易，则属于两支基金的直接交易行为，属于关联交易无疑。对于同时投资，如果按照相同的估值价格投资的，对于两支基金平等对待，相对公允。对于先后投资，不同轮次投资可能会引发不同的估值定价安排以及两支基金利益的区别，容易引发争议或分歧。因此，为了避免引发争议或分歧，通常建议在基金合同中对于同时投资、先后投资等类交易行为予以明确的排除与披露，或者设置明确的决议程序决策与执行。

（三）基金与投资的标的企业之间的交易

针对基金与投资的标的企业之间的交易，通常包括股权投资交易以及相关的股东借款、往来款等交易行为。按照通常理解，由于基金主要目的即为投资于标的企业，如果仅仅因为投资关系，一般不会将标的企业认定为基金的关联方，并且予以明确排除。但是如果标的企业属于基金管理人、投资人或其关联方的，则另当别论。

三、 关联交易的规范、合规程序

（一）秉承谨慎的原则

私募基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制。在判断关联方与关联交易行为时，要结合实际情况实质判断是否构成关联交易，是否有违公平、公允的原则，谨慎处理。新备案须知进一步强调，管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以私募基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动。

（二）事前、事中的信息披露

结合新备案须知以及此前协会在审核关联交易相关的基金备案反馈指导意见，针对私募基金涉及关联交易的，要求在基金合同中明确约定关联交易的事前、事中的信息披露安排。包括披露关联交易的对象、价格、定价依据、交易方式等信息、披露的时间、方式等，便于投资者充分了解与知悉。

（三）公允合理的定价及依据

新备案须知要求，管理人应当在私募基金备案时提交证明底层资产估值公允的材料（如有）、有效实施的关联交易风险控制机制、不损害投资者合法权益的承诺函等相关文件。在涉及关联交易时，最为核心的关注点之一即是定价是否公允，是否有充分的依据。因此，基金管理人在涉及关联交易时，需要格外关注交易定价问题，并且留存充分、全面的定价依据，以备核查。

（四）严格规范的特别决策程序

除基金合同约定的日常投资交易决策程序之外，如基金拟进行关联交易的，应对按照约定履行特别的关联交易审议决策机制，进行审议批准。在实践中，通常包括合伙人会议、基金顾问委员会/咨询委员会等机构。同时，如果涉及参与决策人员的关联事项的，关联人员应当进行回避，由无关联的决策人员进行充分讨论后进行决策，经决策审批通过后实施。

基小律法律服务团队

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· 本文系基小律团队路银雷律师、周蕾律师、马桢律师助理原创。尊重原创，标明出处，严禁洗稿，侵权必究。

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