【原】基小律观点 | 【红筹回归系列之五】红筹架构拆除的主要关注问题

基小律说：

伴随着越来越多的红筹企业拆除红筹架构，回归境内并实现在科创板上市，为更多的红筹企业提供了明晰的方向和路径。结合目前科创板上市企业的审核与反馈问题，红筹企业拆除架构并回归过程中的税收、外汇管理、境外投资、实际控制人、员工期权激励计划等主要（并非全部）事项，几乎是绕不开的关注问题。本文拟结合科创板反馈及过往项目经验，对红筹架构拆除中的主要关注问题进行讨论、总结。

快来和基小律一起看看吧～

路银雷 周蕾 马桢 | 作者

目录

一、外汇登记管理问题

二、税收缴纳问题

三、境外直接投资登记管理问题

四、实际控制人控制权的稳定性问题

五、员工期权激励计划的终止与衔接问题

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外汇登记管理问题

（一）境外架构设立时的外汇登记

红筹企业在初始设立特殊目的公司，搭建境外融资架构时，如果创始人为中国境内居民个人的，应当根据当时有效的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）或现时《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（“37号文”）等规定，及时办理相应的外汇登记手续。

如果没有及时办理登记的，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条第（五）项等规定，可能面临外汇管理机关要求责令改正，给予警告，对机构处30万元以下的罚款，对个人处5万元以下的罚款等。如果创始人存在未及时登记的问题，在上市时通常需要中介机构论证和认定该等违规及处罚是否构成重大处罚以及相应的影响。

（二）存续过程中的外汇变更登记

已登记境外特殊目的公司在运营存续过程中，如果发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，应根据37号文的规定及时到外汇局办理境外投资外汇变更登记手续。

（三）架构拆除后的外汇注销登记

红筹架构拆除后，创始人因转股、回购、注销等原因不再持有特殊目的公司权益后，应及时办理注销登记手续，避免产生遗留问题。

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税收缴纳问题

（一）境内股权转让的税收问题

在红筹架构拆除过程中，主要通过增资、股权转让、回购等方式进行股权结构调整。在境内层面，通常由香港公司将其持有的境内公司股权转让给创始人、投资人等主体，实现境内境内外架构的分离。这一环节涉及股权转让，需要根据具体情况予以评估定价。除股权转让对应的印花税之外，如果产生溢价的，股权受让方作为扣缴义务人，应当根据《中华人民共和国企业所得税法》、《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号）等规定，进行申报和解缴代扣所得税税款。在扣缴、完税并办理相应的对外支付税务备案后，股权转让价款方可购汇付出。

（二）境外股份回购的税收问题

在境外层面，为了实现创始人及投资人从境外退出，通常安排由开曼公司回购其持有的开曼公司股份并进行注销。在开曼公司回购股份环节，如果存在投资溢价的，是否需要根据《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）（“7号公告”）的规定进行申报和缴税，目前实践中并不明确。结合7号公告的规定以及科创板相关上市企业的反馈回复意见，多数意见认为股份回购不同于股份转让，与7号公告规定的间接转让中国应税财产有显著不同。

同时，如前文所述，如果在香港公司将其持有的境内公司股权已经全部转让出去的情况下，开曼公司与境内公司之间已经隔断，不再具有间接对应中国境内应税财产的问题，因而不适用7号公告的规定，无需申报、缴纳中国企业所得税。

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境外直接投资登记管理问题

在既有的红筹架构中，如果已经存在境外业务或境外实体，在拆除架构时，需要相应的纳入境内上市主体体系内。此时，境内上市主体需直接或间接接收和受让境外实体权益，构成境外直接投资。投资主体应当根据国家发改委颁布的《企业境外投资管理办法》及其配套规定、商务部的《境外投资管理办法》等规定办理相应的核准或备案手续，并且在外汇指定银行办理境外投资外汇业务登记。如果涉及大额资金购汇出境的，需提前筹划安排，预留资金出境所需的时间。

此外，在红筹架构中，如果境外层面有人民币投资人，应当是依法办理境外直接投资并合法出境的境内机构。如果没有依法办理境外直接投资登记，直接取得开曼公司等境外层面的股份，将违反中国境外直接投资的相关规定。对开曼公司的历史沿革及重组过程，留下法律瑕疵，因而需采取适当方式尽量降低对境内上市主体合法性的影响。

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实际控制人控制权的稳定性问题

根据科创板的发行条件要求，发行人最近2年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。在红筹架构拆除过程中，尤其是对于拆除架构之后马上准备启动上市的企业，需特别关注实际控制人的稳定性与持续性。在境外股东从开曼公司层面退出，然后重新回归投入到境内主体过程中，采用适当方式保持创始人控制权的持续。在此背景下，如果采用新设境内主体的方式，则需充分考虑存续期限、实际控制人、经营业务的稳定性和持续性。

同时，针对红筹架构拆除前后的境内外持股情况，未来上市时可能需要重点解释和说明拆除前后，境内外投资人的股权对应关系，承接双方的关联关系等问题。如果重组前后发生股权变化的，需要说明变化的原因和合理性等。

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员工期权激励计划的终止与衔接问题

红筹企业在境外实施的员工期权激励计划，受限于员工的境内居民个人身份以及外汇登记管理要求，通常不会将员工实际登记为境外公司的股东。因此，在拆除红筹架构时，公司与员工需充分沟通达成一致意见，签署期权终止的相关协议文件，终止境外层面的期权激励安排。尤其是涉及到离职员工的境外期权处理，经常会成为关注问题，避免留下公司与员工之间的争议或纠纷。

红筹架构拆除并回归境内之后，企业在境内实体层面设置新的员工期权激励计划，安排员工在激励平台按照约定授予、行权和登记，保持衔接的顺畅、合理，避免产生纠纷。