基础设施原则在数字经济环境下的适用

数字经济平台基于海量、高粘性流量的用户调控和分配，涉及到了通讯、社交、阅读、支付、购物、交通出行等市场。互联网平台在某一领域之所以能够成为市场寡头，是因为其通过自身营造的网络生态系统吸引千万流量、汇聚海量信息，进而形成强链接的网络效应。因此，数据的重要作用不言而喻，对数据的控制提高了市场进入壁垒及转换成本，造成了赢者通吃的局面。从平台竞争角度来说，企业需要的是巨大的客户端数量，多元的客户端类别，这有利于企业通过平台推出多种产品，通过适当的价格策略来获得整体上的盈利。

数字经济平台成为新型基础设施

基础设施原则源于美国最高法院terminal railroad的判决，其主要规制单方拒绝交易的行为，一旦确认某项措施构成基础设施，则认定为拒绝他方交易的行为，其目的是防止因拥有特定设施而享有市场支配地位的企业，拒绝其他竞争者使用该设施，最终限制和排除竞争。

在传统法律分析框架中，基础设施一般认为包含在自然垄断、作为管制制度的组成部分而创设的生产性资产、政府所有并维系的装置三类中，然而这并不意味着“基础设施”这一概念被限定在固定范围内。

需要明确两点：其一是基础设施原则是一个从判例法中衍生而出的原则，其概念与应用条件均在不断变革，其概念以及这一原则的适用对于竞争、创新和投资的影响，目前学术界依然在讨论之中。其二是基础设施原则都是在个案件中形成的，这一原则在解释适用时至少从部分上看具有不一致性。

因此，起源于上世纪的基础设施原则或应根据数字市场特点予以调整。当前，数字经济平台拒绝向第三方开放其所收集的数据，引发了诸多争端，而在竞争者由于网络效应难以复制数据的情况下，其他数据集就难以同具有市场力量的数字平台所收集的数据集相竞争。

为了巩固和加强在现有的市场支配地位，数字经济平台会通过各种手段，比如设置数据交易价格和条件、数据可移植性的技术封锁等阻止竞争。作为平台行业关键竞争优势和生产要素，数据及其构成的数据集可以提供给不限量的服务商，进而可以衍生出难以估计的下游市场。适用基础设施原则将有利于规制平台间的数据竞争和垄断行为，确保竞争者可以以平等的条件参与到市场竞争中去，进而保护市场竞争秩序不被破坏，提高消费者福利。

近10年来由数据争夺引起的平台纠纷数见不鲜，由早期的“3Q大战”、菜鸟顺丰数据纠纷到如今的平台二选一、“头腾大战”、微信与飞书纠纷，其背后涉及数据的是开放与拒绝使用问题。基础设施原则为规制数据拒绝接入行为提供了有益的借鉴。

基础设施原则和数据开放共享的机理具有高度一致性，在独占数据的情况日益繁多的现行环境中必有用武之地。此前的判例中，在扼杀创新的风险和增强数字市场活力的意愿之间取得平衡，有助于保障创新不被扼杀在摇篮里，是市场活动中公权力介入的有效环节。构造符合数字经济时代特征的基础设施原则，能确保数字经济平台的经营方与客户都能获得最佳结果，使得在尽可能不破坏新兴领域的创新进程的情况下，阻止不合理的排斥行为。

基础设施原则在数字经济环境下适用

数据，作为数字经济发展中的新型生产要素，推动着平台经济的进步。平台可以收集和聚合用户数据，通过对数据的分析为用户提供高质量针对性的产品和服务，数据成为各个平台重要的竞争优势。为了维护竞争优势，一些平台开始采取数据封锁和拒绝第三方数据接入的商业行为，阻碍第三方获取相关数据。适用基础设施原则将有利于规制平台间的数据竞争和垄断行为，确保竞争者可以以平等的条件参与到市场竞争中去，进而保护市场竞争秩序不被破坏，提高消费者福利。

在将数字经济平台纳入新型基础设施建设的过程中，国家应当针对数字经济平台的特点出台相应的法律法规予以规制、引导。对于数字经济平台，一方面应当给予专门的财政、金融、产业等配套政策支持，另一方面也应当保障市场发挥资源配置的决定性作用，通过制定行业规则、数据标准，推动市场平稳有序发展。

同时，数字经济平台作为新型基础设施，相比于传统基础设施主要由国家负责建设，此类平台具有一定的商业化价值，已经涌现出一批具有代表性的平台企业。政府应当妥善处理自身与此类企业的关系，以依靠市场发挥作用为主，在涉及公共信息、政务信息等数字平台时，应考虑政府力量介入加以引导。

规制数据拒绝连接行为应涉及到上下游两个市场，双方在下游市场应存在现实或潜在竞争。应充分考虑数据的生命周期以及相关产业和平台的竞争方式方法，聚焦于数据的替代性、获得性并结合传统基础设施原则中的可行性、正当性。同时，还应充分考虑数据与平台相结合的新型竞争模式所带来的外部性，并以此作为衡量和判断实行数据拒绝连接行为是否达到限制和排除竞争的效果。（臧俊恒 中国人民大学法学院）