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近两年来，私募基金到期不能及时清算分配的例子越来越多，这其中从基金是否规范运营的角度，简单可以划分为两类，一类是基金本身运营规范或基本规范，但是因为底层资产无法及时退出而导致的问题，另外数量更多、影响更大的一类是基金本身运行不规范，比如存在资金池、保底承诺、面向非合格投资者吸收资金、基金未按约定投资甚至挪用资产等，一旦击鼓传花的游戏进行不下去，就会出现所谓基金到期无法兑付，管理人跑路等恶性事件。 对于第一种情况，客观讲，多属于正常的投资风险，如果并未有突破合格投资者要求，那么往往涉及的人数也不多，一般能够经过沟通协商，延长退出期、变卖资产或实物分配、收益回拨等方式解决。而对于第二种情况，则比较复杂，一旦事情败露，往往盖子一揭开，发现满目疮痍，基金本身没什么像样的资产可供处置，管理人违规严重而且可能已经跑路，如果再涉及投资人众多，就很快成为一个乱局。 投资人遇到这种情况，一般来讲，通常会条件反射般的想到几种方式，一种是堵门闹事，要求还钱；一种是投诉举报，到基金业协会、证监会等部门投诉；再一种是到公安机关刑事举报。第一种方式无法寄希望于给各方施压，借助外力特别是政府解决，但很多情况下是一种情绪宣泄，并不能起到很好作用。第二种方式有时候无非是达到将管理人“拉黑”等效果，但是由于监管机构的职责主要是要求基金管理的合规，对于解决投资人问题，往往也力所不逮。第三种方式力度较大，但门槛较高，刑事立案并不容易，经常让投资人感到报案无门，“坏人”得不到惩罚，这主要是因为刑事资源有限和刑事歉抑原则约束，加之投资人往往证据不足，所以这条路走起来也并不容易。况且，刑事调查是否就是最优的路径也未可知，特别是在基金尚可运转的“半死不活”状态下，刑事强力介入，打破正常状态，最终结果是否对投资人最优，也值得商榷。 因此，我们十分有必要，认真结合基金，特别是比较普遍存在的有限合伙基金，其自身的组织架构、基础文件（合伙协议）、托管协议、第三方服务协议、投资协议等，详细研究如何破解困境基金的投资人保护的民事救济路径，理清各方角色和责任，围绕投资人保护，各方依法依约各担其责，通过有组织自救和借助民事诉讼等外力救济措施，化解处理问题。 本文意图通过单独起诉、接管基金、管理人责任、托管人责任、销售机构责任、基金破产等多个方面，综合分析探讨这一问题。 （一）单独起诉 从民事路径考虑问题，投资人的第一反应往往是“起诉，查封冻结资产，让它还钱。”但实际上，我们仔细看一下基金的法律关系，就会发现事情并非如此简单。 上图是一个非常简单和基本的基金法律关系结构图，我们会看到，其实基金各方面的法律关系是围绕基金展开的，并非围绕投资人展开，投资人仅跟基金签订有《认购协议》、《合伙协议等》等主要法律文件，跟管理人、托管人、投资标的的《委托管理协议》、《托管协议》、《投资协议》等，都是基金签订的，投资人并非其中一方，换句话说，管理人、托管人等都是为基金服务的，而非给投资人直接服务的，因此，根据《合同法》最基本的合同相对性原则，投资人有时很难找到直接起诉管理人[1]、托管人、投资标的方的法律依据。 在我国首例有限合伙人代位求偿案件中，最高人民法院就否决了投资人根据《合同法》第七十三条主张求偿的请求。 该案中，北京和信恒轩投资中心（有限合伙）（以下简称和信投资中心）于2013年1月23日成立，和信联合资本管理有限公司（以下简称和信资本公司）系该合伙企业执行事务合伙人，焦建、刘强、李春红系该合伙企业的有限合伙人。2013年7月4日、2013年8月1日，和信投资中心作为委托人、浦发银行淮南支行作为受托人/贷款人、瑞智公司作为借款人签订两份《委托贷款合同》，约定和信投资中心向安徽瑞智房地产开发有限公司（以下简称瑞智公司）发放委托贷款合计1亿元。上述贷款期限届满后，瑞智公司未按约偿还借款本金及利息，和信投资中心也一直未向瑞智公司通过诉讼或仲裁等方式主张权利。焦建、刘强、李春红为督促和信资本公司、和信投资中心行使权利，曾向其多次邮寄律师函，但均被退回，并一直无法与其取得联系。焦建、刘强、李春红遂以和信投资中心、和信资本公司怠于主张债权为由诉至法院，请求判令瑞智公司向和信投资中心归还贷款本金1亿元及其利息。瑞智公司主张，按照《合同法》第七十三条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，焦建、刘强、李春红不能代表和信投资中心起诉1亿元的标的额。[2] 《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。最高人民法院（2016）最高法民终756号“焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷”二审民事判决书认为，焦建、刘强、李春红与和信投资中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不能适用《合同法》第七十三条规定。简而言之，投资人直接替代基金，以债权人或股东身份出现，就突破了相对性原则，无法得到支持。 但是最高法院在这个案例中，从另外一个角度，支持了投资人的“代位求偿”权利。《合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。最高法院认为，该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。特别是，法院认为，《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，并未要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼。所以，部分有限合伙人直接代位诉讼，也是可以接受的。 这一案例具有非常重要的意义，它明确了投资人代位求偿诉讼是可以得到司法支持的，且不需要所有合伙人一致同意（除非另有约定），这样投资人就可以在执行事务合伙人不作为（可能因为跑路、因为事关自己利益等各种原因不作为）的时候，自己主动作为，维护基金利益，也间接维护自己利益。 但是，这种代位诉讼，也有其不理想之处。首先是即便追回财产，财产也是归属基金的，并不能定向归属投资人。其次，正是因为如此，代位诉讼就自然具有搭便车的悲剧，一人忙乎，大家受益。特别是具体操作上，甚至还需要投资人自己垫付费用。这两点很大程度上制约了这一路径的效果，特别是对那些投资人人数众多，单个投资人投资金额不大的“散户型”基金，尤为明显。 在这种情况下，如果投资人不想代位诉讼，就想起诉拿回自己的钱，能不能做到呢？ 答案可能是通常情况下未必做得到。因为通常情况下，投资人认购基金，成为基金的合伙人后，是通过认购行为加入一个企业组织，这种情况下，在基金到期前，除非约定了明确的提前退出条款，否则，对于封闭式基金（典型的比如股权类基金）而言，通常都会约定到期前不能退出。当然，投资人可以基于基金遇到重大经营风险等，请求解散，但是即便被采纳，也是需要经过解散和清算程序后才能拿到钱，并不是一经起诉，就可以自己从基金里面拿回钱。 那是不是任何情况下投资人都无法通过直接起诉拿回钱呢？当然也不是，在以下情况下，就存在这种可能性。 第一种比较典型的例子是基金存在欺诈，投资人可以以此为理由提出解除合同和返还投资的请求。比如在柳丽萍诉上海拙明投资中心（有限合伙）私募基金投资争议案中，上海市第一中级人民法院的判决（（2015）沪一中民四（商）终字第1669号）就支持了这一请求： 2014年2月12日，柳丽萍与拙远公司签订《上海拙明投资中心（有限合伙）合伙协议》，协议约定合伙目的为认购华澳国际信托有限公司（以下简称华澳信托）单一资金信托计划的形式投资于宜兴市致诚置业有限公司（以下简称致诚置业），用于郎溪商会大厦绿化配套工程建设。后发现该基金根本没有与华澳信托达成过郎溪商会大厦绿化配套工程建设项目合作。本院认为，拙明中心和拙远公司在未与华澳信托就“郎溪商会大厦项目”进行业务合作的情况下，即与柳丽萍签订系争合伙协议，并以华澳信托-郎溪商会大厦投资基金（FOT）项目名义收取相关款项，属于法律认定的欺诈行为。现柳丽萍据此要求撤销系争合伙协议，拙明中心和拙远公司共同返还110万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。 第二种情况是基金已经到期，且可以足额兑付的情况下未兑付，投资人可以主张分配。比如重庆市第五中级人民法院，在重庆皓顺股权投资基金管理有限公司与中国农业银行股份有限公司重庆市分行王洁合同纠纷一案中，二审民事判决书（（2019）渝05民终1425号）就支持这一主张： 皓顺公司已将本案项目的所有投资收益向王洁支付完毕，且皓顺公司认可涉案项目本身并未发生亏损。且王洁因本案项目应获取的收益已兑付完毕，截至2017年9月7日，托管专户中余额为28376604.40元，足以覆盖未能收回本金的七名投资人的本金金额。本院认为，在项目盈利的情况下向投资者返还投资款，并不属于皓顺公司主张的“刚性兑付”情形。 虽然不排除还存在其他可能的情形，但是投资人需要注意，投资人在基金到期后，并不存在一个很简单的路径，可以径直起诉要求基金返还其本金和收益。 [1]通常管理人同时也是合伙协议一方，且在合伙协议中规定的比较清晰，投资人一般可以借此起诉管理人。但有些情况下，比如执行事务合伙人和管理人分离，管理人未与投资人直接签约的情况下，管理人可能主张与投资人没有直接的合同关系，虽然仍然可根据法律规定主张管理人责任，但就成了主张侵权责任，而非合同项下的违约责任。 [2]本段引用了这一不具名的微博文章：http://blog.sina.com.cn/s/blog_781047bd0102yi5s.html |
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