由个案引发对建设工程案件诉求的分析

前言：建设工程商事纠纷，至今许多律师仍认为此为一个简单又高端的业务，但实际上，建设工程商事纠纷的疑难复杂性，只有实际操作过才能知晓。本文从经手的个案上出发，分析建设工程案件诉讼请求如何明确。

问题的提出

2017年4月，A建设集团公司（以下简称“A公司”）经过邀请招投标程序，承建了B房地产开发公司（以下简称“B公司”）开发的位于安吉的一项建设工程项目（并非强制招投标项目），中标后备案合同一份，约定该工程为可调价固定单价。后双方又签订实施合同一份，约定为固定总价工程，中标价4000万元（包含安全文明施工费80万元），C监理公司（以下简称“C公司”）为工程监理方。A公司支付了履约保证金50万元，随即A公司准备进场施工。2017年6月，该案涉工程取得施工许可证，预计开工日期为6月29日，竣工日期为2018年8月28日，开工报告经三方审批。在施工的进度逐渐推进中，因B公司欠付A公司工程进度款，案涉工程进入停工状态。

A公司以此为由，提出索赔报告，但双方未能协商解决，诉至法院。

思考的角度（仅代表承包方观点）

一：合同的适用

作为律师，任何一份合同到手，并不应该直接对内容进行分辨。从合同审查的合理性来看，最先应当是对案涉合同是否有效来入手。合同是否有效应当从如下四个角度判定：1.合同的主体是否合法？对主体若存在资质要求的情况下，其是否具有相应资质？2.合同的内容是否存在违反法律法规的情形？3.订立合同时双方主张的合意是否真实？4.法律法规明确规定，应当具有法定形式或经法定程序的合同是否在形式、程序上合法？

建设工程施工合同中，可能会存在如本文中案例一样，自主招投标后依照招标文件内容订立并且经过合法备案的合同与实际施工操作中的实施合同存在差异，此即“黑白合同”又或称之为“阴阳合同”。虽现今立法中并无黑白合同或者阴阳合同术语，但此现象频繁存在于建筑行业，其形成也是出于建筑行业的市场竞争和利益所驱。通常，中标且合法备案的合同被称之为白合同，实际施工操作中的实施合同被称之为黑合同。

本案中，该工程并非强制性招投标项目，建设单位自愿进行了合法招投标程序，并就合同进行备案，是被允许的。仅仅单看后一份实际施工操作中的实施合同，其主体、内容、合意、形式、程序五大方面，并也不存在会导致合同无效的情形。

但从承包方角度出发，定然是选择更有利于己方的合同来主张诉讼，这将涉及到什么情况下将可以适用备案合同（即“白合同”）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”由此又将产生思考，实质性内容不一致细化到合同内容中，应当如何辨别？

先行了解施工合同需要哪些内容，包括：工程范围、工期、开工竣工时间、质量标准、造价、材料资料等交付时间、支付款项计量标准及结算时间、竣工验收、质保范围及时间等条款。

传统意义上的实质性内容变更，细化到如此一份合同中，对双方当事人来讲无外乎核心条款为工程结算条款。在一个建设工程中，能够影响到工程结算的方面较为固定，主要为三个方面：工程量、工程期限以及工程质量。（参自2004年11月最高法院编著出版的《建设工程施工合同司法解释的理解与使用》）实质性内容变更（设定为“a”）就应当涉及到这三个方面的变更（设定为“b”），但也不是一概而论，认为涉及到这三个方面变更就一定属于实质性内容变更。简而言之，a是b的充分不必要条件。但在审判发展中，“实质性内容”的范围有所扩大，逐渐出现其他条款变更被认定为实质性内容变更。

就建设工程施工合同而言，笔者认为有关于工程量、工程质量、工程期限、工程价款及支付方式、支付期限、承包方式、违约责任等变更，均应当构成“实质性内容变更”。

当然，以上列举有关于工程量、工程质量、工程期限、工程价款及支付方式、支付期限、承包方式、违约责任等变更的也不是所有均被认定为“实质性内容变更”，在出于发包方和承包方的平衡考虑上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用《招标投标法》第四十六条规定。

由此，建设工程合同纠纷中，首先判断合同的适用。

二：工程造价

建设施工合同纠纷，居多数是为了要求支付所欠付的工程款项，该工程款分类多样：有工程中拖欠工程款，有工程竣工后拖欠工程款等。

在黑白合同情形下，工程造价的依据并不等同于实施合同之规定。由此可见，判断合同的适用为建设工程合同前提条件，否之无法对工程造价的适用依据做一个准确判断。

当今社会主义市场经济造就了由市场竞争来决定价格的特点，但仍然有少部分商品、服务是采取政府定价或政府指导价。但因并不满足需要政府定价又或是政府指导价的条件，也因其自身特点，工程造价上只能适用市场价。

本案中体现固定单价和固定总价两种定价方式，但工程造价中还有另外两种合同模式存在，即按实结算合同及成本加酬金合同，本文仅对案涉模式进行分析。在承办建设工程施工合同纠纷，工程造价认定仅次于合同适用认定，此优先性是基于建设施工中的纠纷诸多是由于工程款引起而考虑。

固定总价，较通俗化，即总价固定，不作调整，也就是说工程的量和价都固定，计量公式为：总价=量*价。但这个不作调整也只是片面，在业主增减工程量和涉及变更的情形发生，也应当进行调整。在建设工程领域，此类合同较为普遍，因其可以在最大程度上对发包方的风险进行压缩，最终导致发包方的价格风险远小于承包方，又因建设工程领域属于发包方主导市场，所以此类合同普遍性远高于其余模式合同。若无设计上变更，最终计量公式：结算=预算（中标价）。

固定单价，即对项目的单价进行固定，但对于工程量采用按实结算，以工程量计算工程造价，即价固定量不固定。最终计量公式：结算=审计工程量*中标单价。

在建筑工程中，最基本的，为了贴合中国建筑法立法宗旨——质量优先，对工程造价的最低价是有限制的，工程造价的总价不得低于成本价。显然，在本案中合同已有效，则不存在工程造价的合意低于工程成本价。

本案适用“白合同”，案涉工程又尚未竣工，那对于该工程造价的确定，就是一个区分不同操作的关键。若案涉工程至停工止的工程造价已经过发包人（B公司）的签证确认，那当然就不存在需要在诉讼过程中对涉案工程进行鉴定的可能，但若是案涉工程至停工止的工程造价并未经过确认或者未完全经过确认，肯定需要鉴定这个必要流程。本合同并未约定发包方收到承包方的单方结算书逾期不予答复可视为认可，假定合同有此特殊约定，则也不应该对案涉工程造价进行鉴定。假使案涉工程已竣工，那对于合同约定的固定价范围内的工程造价不予鉴定。但如果产生原合同承包范围之外、设计变更、签证、索赔等最终会导致工程量变化的情形，则可以鉴定。此项原则被明确规定于《最高院施工合同司法解释》第22条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”当然，若存在施工过程中发生了重大变动导致双方利益失衡，也是可以适用公平原则进行调整，可以鉴定。

在涉及人身损害类型案件中，实际操作并不建议当事人单方鉴定伤残等级等，存在的考虑是为了防止对方对该鉴定不认可，最终产生鉴定费损失无法主张。但在建设工程施工合同纠纷中，发包方若单方委托进行工程审价，该审价报告作为承包方认可的证据呈递，发包方在没有证据证明审价报告有不合理之处或者存在计算问题从而推翻该审价报告，法院是可以将该审价报告作为证据使用，即不会再产生鉴定工程造价问题。

三：优先受偿权

优先受偿权在建设工程领域的适用初衷是为了保障承包人工程款的回笼，为了保护承包人的合法权益。此概念明确规定于《合同法》及《最高人民法关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中，为基于法律规定而产生的权利。

谈及主张工程款时，在建设施工合同中，一定不能遗漏优先受偿权。但若在不损害建设工程中建设工人权益或者实现该优先权有悖于公序良俗，该权利可以放弃。当然，在实际操作中，并不会存在承包方放弃优先受偿权的情形，虽然说这个制度在被知晓的情形下几乎不存在放弃的可能性，但是该制度被承包商主动想起并适用的可能性极小，但作为法律专业人士，我们是必须主动去适用该制度，去思考个案中优先受偿权制度的可实施性。

优先受偿权，分几个角度考虑。

首先，“优先”的程度至何地步？假设如果是承建商品房住宅楼，现今诸多商品房建设工程，存在一种情形：房地产公司刚拍下地，即放出商品房信息，以此回笼资金供给工程款发放。在这种情况下，购房人支付了全部或部分购房价款，此建设工程价款优先受偿权当然不会优先于购房人。即使购房人将所购房屋抵押于银行按揭贷款，只要购房人不存在未偿还贷款过错，承包人的建设工程优先受偿权就不能对抗此购房人权益。法律中有明确规定，该“优先”具有限度，只能优先于抵押权和一般债权。

其次，“优先”的范围有多广？未发生的支出，肯定不会列于优先范围内，所以该优先的范围应当是确定的、实际发生的且已届清偿期的建设工程价款。拆解此句话，四个关键点：确定、实际发生、清偿期、建设工程价款。

确定的标准是什么？确定即为价款固定明确。倘若工程已竣工，合同约定为固定总价或已进行竣工决算，那价款即可固定。倘若工程尚未竣工，根据合同相关约定可以直接确定下来的进度款也当然可视为价款固定。由此，可以确认工程造价的分析判断必须优先于“优先受偿权”。

如何判断已届清偿期？该判断主要是依据合同中的约定，假使合同约定了每笔工程款支付时间，那这个清偿期肯定可判断。但若是合同约定不明，在实际中发生了发包人破产，则为了维护承包人的合法权益，未到期的建设工程价款要视为已届清偿期。

哪些支出属于建设工程价款范围？在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中已明确，该价款应当包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。具体可以分为以下部分：分别为直接成本、间接成本、利润及税金。但此利润其实不包括预期利润，承包人的预期利润并未实际发生，所以无法列入优先权范围内。

本案中，还存在履约保证金问题，该履约保证金是否能够适用建设工程价款优先受偿权？履约保证金，其并不属于工程款范围，于承包方而言，其只享有返还请求权并不享有优先受偿权。即在工程竣工验收后退还或合同解除后退还，具体有无利息损失看合同约定。

最后，“优先”的时效性问题？批复中第四条明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。此六个月时效应归类为除斥期间，并不属于诉讼时效，即不存在变更中断情形。从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，但并不绝对。假使工程已多次停工，已无可能按约定如期竣工，则优先受偿权的起算点当然是需要重新确定的。

又因“不诉不理”原则，所以在诉讼又或是仲裁中，作为承包方的代理律师，必须请求确认享有建设工程优先权。法院、仲裁委员会并不会主动依职权确认承包方享有建设工程价款优先受偿权。

四、停（窝）工索赔

工程一旦发生非双方意愿停（窝）工，不仅仅意味着工期的拖延，也意味着双方的合作很可能恶化。不论工程是在施工过程中停（窝）工，又或是工程最终竣工后主张停（窝）工损失，都会产生因停（窝）工而索赔。停（窝）工索赔的主张方既可以是发包方，也可以是承包方。

权利的产生：停（窝）工的损失主要包括人员人工费、机械设备折损、租赁费用等。而窝工损失，并非强制性规定，双方如果在交涉过程中，甚至在合同订立中明确约定了承包人放弃主张窝工损失的，该权利的放弃应当是有效的，承包人即不能在另行主张窝工损失的赔偿。所以立场如果是发包方，其实可以明确约定无论任何原因导致停工，不得主张停（窝）工损失索赔，当然，此约定也应当是双方合意而签订。

停工时间：假设承包方因发包方原因导致工程停工，双方又没有对停工时间达成协议，承包方在此情形下不应放任停工状态持续，导致停工损失扩大。那这个停工时间如何把握？在实际操作中，主要是根据案件事实来综合确定个合理期限。本文中所提案例，就是因发包方欠付工程款而导致的停工，但作为承包方的代理人，在本案中无固定停工时间，也应当以最长时限来主张，最大的维护当事人的合法权益，因为我们是不能根据案件事实来确认这个停工的合理期限的，除非发包方和承包方自行达成协议或者合同中有明确约定，又或诉讼阶段由法庭进行确认、仲裁阶段由仲裁庭确认期限。

建设工程中并不是停工就可以产生索赔的权利，索赔的权利是需要经过法定或约定程序的产生的，双方合意优先，如果合同中就索赔的程序有明确，那即按照合同约定的索赔程序提出索赔。同样索赔也是要有相应证据主张的，需要双方认可后的数据证据，或可采用经监理确认的单方损失数据，否之则需要通过鉴定确认。如果既不按照程序提出索赔，又未提交损失证据，则认定为权利人怠于行使权利，不予支持损失主张。

五、合理利润

建设工程施工合同的组成中会存在通用条款和专用条款。通用条款是根据相关的法律法规以及在建设工程领域中根据施工需要所指定的，能够通用语建设工程施工的条款，例如本案中的建设工程施工合同，通用条款所采用的标准为（GF-2013-0201），但最新建设工程施工合同的版本为（GF-2017-0201）。而专用条款就是对通用条款的细化，发包方及承包方根据具体的工程实际情况，协商后，对通用条款进行细化。

建设工程施工合同中，合理利润应当是双方可以预见的，毕竟此类合同的目的仍然是赢利。合理利润的主张也被明确约定在建设工程施工合同的通用条款中。但也有限制，假设合同中双方明确约定了因发包人违约所应当承担的责任计算范围和方式之后，那对逾期的合理利润应当理解为已包含在违约责任中，但如果合同中并没有明确约定违约责任的计算范围方式，那理应当可以主张该合理利润。

双方如果约定了计算方式也就无争议了，但是如果双方并没有约定这个合理利润的计算，这个利润的确认将会是多样化的。从相关案例中可以得知，合理利润的计算，合同有合法的约定依约定，合同无约定的可以从同行业利润率来主张，可以从承包方单位的年利润来预测，可以从价差来预算。除去合同中合法约定利润率外，其余方式都具有相当的局限性，并不存在绝对合理之说。但是细化到本案，可以考虑，该案涉工程经过合法招投标程序，在投标文件中应当有对该工程的利润率进行预估，在无其他更为有利于承包方的证据情形下，该预估利润率可以作为主张依据。

所以在订立建设工程施工合同的过程中，一定要明确合理利润的计算方式，从而更好地维护自身权益。