有时候,法律不仅意味着风险,而更多的时候,法律也意味着成本。尤其是对于企事业单位而言,法律作为一种成本而存在,我想应该有很直观,很深刻的感受的。随着劳动法律法规的健全和劳动者维权意识的增强,单位用工成本越来越高,劳动人事管理的法治化要求也越来越高。因而,如何在法律框架之内降低由适应法律规则而带来的成本,以及规避法律风险。我们应该采取什么样措施,这才应该是我们需要思考的问题。 以下的内容是我自己对于接受咨询的一些问题,以及阅读相关书籍的一些体会,尤其是夏桂颖与赵莉合著的《企业法律顾问实战业务手记》(增订本)一书给予我很多的启发。这也是我一直在思考的问题,如何在法律的框架内提供一套解决问题的方案。这算是一点尝试。 一、如何避免劳动者双倍工资的请求 劳动者索要双倍工资,对于劳动者而言,利用单位的不合规不合法的情形获取利益,而对于单位而言,这就意味着因违反法律法规而带来的成本。 (一)根据法律规定,单位需要向劳动者支付双倍工资,有以下三种情况: 1.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。(《劳动合同法》第82条第一款) 2.用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。(《劳动合同法》第82条第二款) 3.劳动合同期满后,用人单位没有与劳动者续签劳动合同,劳动者继续在用人单位工作,双方形成新的劳动关系,单位应从合同到期后的第二个月开始支付二倍的工资。 (二)针对以上的法律规定,企事业单位要想避免向劳动者支付双倍工资,应当采取以下措施: 1.在一个月内,签订书面劳动合同。我认为,企事业单位的人事管理部门应该建立健全的劳动合同管理制度,对于与劳动者订立劳动合同的流程应当合规合法,从制度上杜绝由于工作疏漏而遗忘签订劳动合同。 例如,我们至少应该有这样程序化的准备:如果劳动者拒绝签订书面劳动合同——书面通知劳动者——劳动者仍不签订——立即书面通知劳动者终止劳动关系。最好用书面的形式将通知与合同固定下来,这是能够证明事实的证据材料。 那么,在这里还存在一个值得特别注意的问题,那就是劳动合同签订的时间点。“一个月内”是一个很笼统的时间点,我的建议是单位应该在劳动者入职后立即签订劳动合同。原因在于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”(《劳动合同法》第七条)与“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”(《劳动合同法》第十条第三款)因而,最好是在用工之日起,单位就与劳动者签订书面的劳动合同。 由此而引发的一个问题是,很多单位,在试用期内不与劳动者签订劳动合同,或者有的单位在试用期内与劳动者签订试用合同。这两种做法都是有问题。“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”(《劳动合同法》第十九条第四款) 2.劳动合同期满后,继续劳动关系的,应当及时续订劳动合同。这与劳动者初次签订劳动合同的要求基本上一样的。 3.对于以下四种情况,单位应当主动与劳动者签订无固定期限劳动合同,除非有证据证明劳动者要求签订有固定期限的劳动合同: “(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的; (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。 (四)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”(《劳动合同法》第十四条第二款第一、二、三项以及第三款) 二、如何降低加班费的支出 现在的单位,加班已呈常态化的趋势。与加班费有关的纠纷也呈现井喷式的增长。平时晚上的加班费是本人工资的150%,双休日是200%,国定假日是300%。(《关于印发<工资支付暂行规定>的通知》)如果按照这样的规定执行,单位的用人成本就会骤升,如何降低加班费的支出,是值得企事业单位斟酌的问题。 (一)利用好工时制 工时制度即工作时间制度,据现有情况,我国目前有三种工作时间制度,即标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。而标准工时是我国运用最为广泛的一种工时制度。但是如何利用好工时制却并不简单。不同的单位有不同的用工结构,问题提在于,采用什么样的工时制能够降低企事业单位的用工成本。 1.我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。任何单位和个人都不得擅自延长职工的工作时间。 2.对于实行综合工时制的劳动者,企业应当根据标准工时制合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准,以便安排劳动者休息。此外,在综合计算周期内,某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时),平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度(《劳动法第三十六条》)。但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间并按劳动法的规定支付报酬,其中法定休假日安排劳动者工作的,按劳动法的规定支付报酬。而且,延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。 而且,采用综合计算工时制是有要求的,例如,以下行业的职工可以实行综合工时制:(1)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工;(2)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的职工;(3)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。 3.不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。经批准实行不定时工作制的职工,不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制,但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式,确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。 实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。但是实行不定时工作人员的工作时间仍应按照相关法规文件的规定,平均每天原则上工作8小时,每周至少休息1天。 综上所述,用人单位可以根据工作特点,实行适当的工时制度,尽量减少加班。但是,这里存在的一个问题是实行后两种工时制需要劳动部门审批。不过,单位中的高级管理人员实行不定时工作制,不需要办理审批手续,但最好在书面的劳动合同中予以明确。因而,用人单位应该结合自己的用工需求,以及经营特点,在法律框架之内,灵活选用工时制。 (二)实行标准工时制,尽量避免安排法定假日工作,休息日工作要尽量安排补休,尽量避免延长工作时间。 在法定假日工作按照300%支付工资,而且不能以补休代替加班费。但法定假日安排与本职工作无关的“值班”,不需要支付加班费。休息日加班要按200%支付工资,但如果安排补休,则无需支付加班费。如果实行每周工作六天、每周不超过四十小时的标准工时制的,第六天工作不算加班。平日工作超过八小时,或一周超过四十小时工作的,要按150%支付加班工资,且不能以补休代替。 (三)单位最好能够形成比较规范的考勤制度 为避免职工离职索要高额的加班费,而一旦涉诉,单位对此极重的举证责任。也就是说如果没有证据证明劳动者没有加班或加班后已支付加班费或补休,则单位要承担不利后果。因而,单位最好应该做好考勤记录,如果在月底能够让劳动者签字确认,再好不过。如果不便签字,应该在一页考勤页上记录多人的考勤情况,以免被认为是伪造。考勤记录要尽量做到详尽准确。涉及加班费的,最好能够在考勤记录以及工资发放中标明。 三、什么情况下可以不参加社会保险,进而降低单位用工成本 在现实的用人单位用工中,因为社会保险的问题会发生不少的纠纷,由此也会给用人单位不小的风险。其中,用人单位不缴纳社会保险存在很大的法律风险,不仅要承担经济责任,还会承担一定的行政责任: 1.员工可随时向劳动监察举报要求用人单位缴纳,处理结果往往是限期补缴; 2.根据《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位还应当支付经济补偿金。 3.如果用人单位缴纳了医疗、工伤等社会保险费,员工在职期间一旦发生此类情况,相应的费用由社保基金负担。相反,如不缴纳社保,发生了此类情况,用人单位按照社保的标准自行负担。 用人单位必须为员工缴纳社会保险,这是法律上的强制义务,而且是双方的法定义务,劳动关系的双方对此不可协商变通。但以下情况可以不缴纳社保: 1.已达到退休年龄,即:男60岁,女55岁(干部)或50岁(工人); 2.已经在异地参加了社会保险,兼职人员只需在其中一个单位申报缴纳社会保险,但申报缴费工资必须是其全部工薪收入之和; 3.农民工参加失业保险,但个人不缴费,即农民合同工比照城镇户籍的合同工总缴费率少1个百分点; 4.公务员不参加失业保险、工伤保险和生育保险。
首先,我们应该明白,用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金的情形包括: 1.劳动者主动提出解除劳动合同,或者用人单位提高劳动合同工资待遇但劳动者不愿意续签的,用人单位可以不支付经济补偿金。 2.劳动者在劳动合同期限内,由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同,未造成失业的,用人单位可以不支付经济补偿金。 3.由于劳动者的过失,根据《劳动合同法》第39条所述,用人单位可以单方解除劳动合同,并且可以不支付经济补偿金。 但是,由于劳动法规对于劳动者的倾向性保护,涉及支付补偿金的规定还有不少,用人单位尤其需要予以重视。劳动合同法第46条,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿: (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同: 1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; 2.未及时足额支付劳动报酬的; 3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的; 4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的; 5.因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; 6.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。 (二)用人单位依照本法第二十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的 由用人单位首先提出解除协议的,应当支付经济补偿。较劳动法的规定,本项经济补偿范围有所缩小。劳动法第二十四条、第二十八条规定,用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的,用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿。在劳动合同法制定过程中,考虑到有的情况下,劳动者主动跳槽,与用人单位协商解除劳动合同,此时劳动者一般不会失业,或者对失业早有准备,如果要求用人单位支付经济补偿不太合理,因此对协商解除情形下,给予经济补偿是有限制的。 (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同: 1.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的; 2.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; 3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。 (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员: (一)依照企业破产法规定进行重整的; …… (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的 1、劳动合同期满时,用人单位同意续订劳动合同,且维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位不支付经济补偿; 2、如果用人单位同意续订劳动合同,但降低劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿; 3、如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿。 (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的 劳动合同法第四十四条第四项规定,用人单位被依法宣告破产的,劳动合同终止。第四十四条第五项规定,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动合同终止。企业破产法第一百一十三条规定,破产清偿顺序中第一项为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。 在实践中,劳动者要求解除合同,同时要求单位支付经济赔偿金,其主要理由是集中在“未及时足额支付劳动报酬的”与“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”两个方面。因此,单位要想避免劳动者主动离职,还要求支付经济补偿金。针对于此,用人单位就要特别注意以下三个问题。 第一,不要拖欠工资,包括单位放假超过一个工资周期期间的生活费。 第二,要及时为劳动者参加社会保险,包括试用期。前面已经述及,劳动期间是包括试用期在内的。 第三,要规范单位的离职制度,劳动者要提供书面的辞职信,单位也要做出相应的处理决定。这里同样涉及举证的问题,一旦涉诉,单位将承担严重的举证责任,因而,单位一定要强化证据意识。 以上的内容是我整理的一部分,并不全面,一方面我对单位用工的纠纷接触的还不是很多,另一方,我对于解决问题的措施的考虑还存在一些欠妥的地方。但聊胜于无,自己一直勤奋努力中,希望能够给自己未来的服务对象带去更优化的服务,自己也能够在成就别人的过程中成就自己的事业。 |
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